Pubblicato il 31/12/2018

N. 07430/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00558/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 558 del 2018, proposto da
S R, O I, A R I, S C, V V, G M, C C, R N, G S, A P, Amelia D'Agostino, B R, G S, F F, C F, R M, P P, O L, A D M, S I, M D M, M S, A R, C R, C D M, M C, G R, V F, G F, M M, R N, F M, M I, A D L, rappresentati e difesi dall'avvocato G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in N, via Emilio Scaglione, n. 23;

contro

Comune di N, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, B R, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avvocato Maria Cristina Carbone in N, piazza Municipio, Palazzo San Giacomo;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (ARPA) - Campania non costituita in giudizio;

nei confronti

L S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Graziella Pulvirenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonello Tornitore in N, viale della Costituzione Isola G/8;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari,

del provvedimento tacito formatosi sulla istanza di autorizzazione, n. 13494/2016, prot. n. 631402 del 28.7.2016, presentata da L s.p.a., al Comune di N per la realizzazione di un impianto radioelettrico in N, Vico I dei Liguori;

e di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il parere positivo preventivo dell'

ARPA

Campania, la comunicazione di inizio lavori, la comunicazione di attivazione, il progetto definitivo della infrastruttura citata nonché l'omessa declaratoria di decadenza del titolo, ed ogni atto connesso e consequenziale,

nonché per la condanna in forma specifica all'adozione di ogni misura opportuna, ivi compresa la rimozione dell'impianto e riduzione in pristino.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di N e di L s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2018 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso notificato il 22.1.2018 e depositato il 10.2.2018, i ricorrenti impugnano il provvedimento tacito formatosi in data 26.10.2016 sull’istanza di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 del D. lgs. 259/03, presentata il 28.7.2016 da parte della società BRF s.r.l., per conto della controinteressata L s.p.a. (di seguito anche solo L), volta alla realizzazione di un impianto radioelettrico in N vico I° dei Liguori, n. 3 e gli atti connessi, ivi compreso il preventivo parere positivo dell’

ARPA

Campania.

L’intervento progettato ha ad oggetto un impianto per l’esercizio di una rete Broadband Wireless Access (BWA), con sistema di radiocomunicazione nella banda 3.4-3.6 GHz.

2. - A seguito della comunicazione di fine lavori di realizzazione dell’impianto del gennaio 2018, i ricorrenti hanno censurato il provvedimento formato per tacito assenso.

2.1. - Con il primo motivo di ricorso deducono la violazione dell’art 87, comma 4 del d.lgs 259/2003, della Convenzione di Aarhus ratificata con l. 108/2001, degli artt. 7, 8 e 21 bis della l. 241/1990, oltre all’eccesso di potere sotto plurimi profili.

Lamentano, in particolare, l’omessa pubblicizzazione dell’installazione che avrebbe compromesso la partecipazione dei ricorrenti al procedimento e la possibilità di contribuire alla formazione del contenuto del provvedimento finale.

2.2. - Con il secondo motivo di ricorso deducono la violazione dell’art. 87 comma 10 d.lgs. 259/2003, relativo al termine ultimo per l’ultimazione dei lavori, per essersi il titolo di tacito assenso formato il 26.10.2016, la fine dei lavori comunicata il 10.1.2018 e successivamente integrata il 15.1.2018.

2.3. - Con il terzo motivo lamentano l’assenza di istruttoria con specifico riferimento alla valutazione delle autocertificazioni poste a supporto dell’istanza, tra le quali vi sarebbe il documento di valutazione di impatto elettromagnetico privo di sottoscrizione.

2.4. - Hanno, altresì, denunziato il mancato rispetto della distanza minima tra costruzioni adiacenti.

2.5. - Con il quinto motivo di ricorso i ricorrenti hanno ritenuto illegittimo l’intervento assentito per essere stato l’impianto realizzato su edificio oggetto di condono edilizio.

2.6. - Hanno ancora dedotto la violazione del principio di precauzione.

2.7. - Hanno poi lamentato la mancata installazione di dispositivi di controllo automatici.

3. - In data 13.2.2018 si è costituito in giudizio il Comune di N che, con successiva memoria del 2.3.2018, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto plurimi profili e, segnatamente:

- per omessa notifica all’ARPAC il cui parere positivo è stato anch’esso gravato;

- per essere stato il ricorso erroneamente proposto con il rito ordinario anziché quello abbreviato di cui all’art. 119, comma 1, lett. c bis c.p.a., con conseguente tardività del deposito del medesimo avvenuto in data 10.2.2018, dopo il decorso del termine dimidiato di cui all’art. 119 comma 2 c.p.a.;

- per difetto di legittimazione ed interesse ad agire dei ricorrenti, per non avere costoro dimostrato di risiedere nelle immediate vicinanze del nuovo impianto.

Nel merito ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.

4. - La L s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso in data 22.2.2018, quale soggetto controinteressato, in quanto operatore a livello nazionale, titolare di licenza per la realizzazione delle infrastrutture.

5. - Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti tra i quali quelli dei ricorrenti relativi alla loro legittimazione.

6. - Con ordinanza n. 416 del 21.3.2018 è stata accolta l’istanza cautelare.

7. - La controinteressata L s.p.a. ha formulato istanza istruttoria depositata in data 17.11.2018, con cui ha chiesto una consulenza tecnica per la misurazione “ dei valori di campo elettromagnetico sussistenti in ciascuna delle abitazioni dei ricorrenti ad impianto LINKEM acceso e a impianto LINKEM spento, misurazioni da effettuarsi secondo i criteri e le tecniche dettate dalla vigente normativa, ed in particolare dal citato D.P.C.M. 8 luglio 2003 e d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, autorizzando altresì LINKEM all’attivazione dell’impianto al solo scopo e per il tempo necessario alle disposte misurazioni. ”

Nella medesima data la controinteressata ha depositato memoria con cui ha sollevato diverse eccezioni di inammissibilità, tra le quali, in particolare, la carenza di legittimazione dei ricorrenti e la violazione dell’art. 19 comma 6 –ter l. 241/1990. Con riferimento a quest’ultima eccezione L sostiene che le autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 87, comma 9 d.lgs. 259/2003 (per tacito assenso) siano assimilabili a quelle quali la denuncia e dichiarazione di inizio attività e la SCIA, per le quali non è prevista l’impugnazione diretta ma il sollecito da parte degli interessati dell’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia di quest’ultima, esclusivamente l’esperimento dell’azione avverso il silenzio.

8. - Con memoria del 16.11.2018, parte ricorrente si è nuovamente soffermata sulla censura relativa all’omessa pubblicità del procedimento per evidenziare l’assenza a riguardo di ogni controdeduzione da parte della difesa di controparte che, anzi, l’avrebbe confermata. Ritiene che tale vizio sia da solo idoneo a fondare la domanda di annullamento dell’autorizzazione gravata e di condanna alla rimozione dell’impianto.

Ha, altresì, argomentato a sostegno della decadenza del titolo autorizzatorio per essere stati i lavori conclusi in data 10.1.2018, dopo la scadenza del termine di 12 mesi previsto dall’art. 6, comma 2, del D. Lgs. 198/2002 e dal comma 10 dell’art. 87 d.lgs. 259/2003, decorrente dalla data di presentazione dell’istanza del 26.10.2016, come attestato dall’amministrazione comunale. Ha negato a riguardo che il dies a quo possa essere spostato in avanti alla data dell’8.3.2017 in cui è stata rilasciata l’autorizzazione sismica.

Ha, poi, rilevato l’abusività dell’immobile su cui è stato costruito l’impianto radioelettrico nel momento in cui è stata concessa l’autorizzazione, dato confermato dal fatto che la società controinteressata ha depositato il condono, rilasciato dal Comune di N in data 31.10.2018.

Ne risulterebbe evidente la violazione delle prescrizioni del regolamento del Comune di N, sulla base del quale la modulistica relativa alle istanze per impianti radioelettrici prevede l’attestazione relativa all’assenza di abusi edilizi o di condoni relativi all’area su cui deve essere eretto l’impianto.

Ha sostenuto, per questo, che la dichiarazione presentata dalla società al momento della presentazione dell’istanza sarebbe falsa, a nulla rilevando che l’abuso sia stato successivamente sanato.

Ha dedotto anche l’ulteriore vizio della violazione delle distanze tra costruzioni, per non avere il palo porta antenne rispettato la distanza minima dei 10 metri previsti dal Regolamento Comunale, essendo posto ad una distanza di 7 mt.

Ha lamentato ancora la violazione della normativa di settore volta ad assicurare il rispetto dei limiti di esposizione previsti a tutela del diritto alla salute, affermando che nulla è stato dimostrato dalle controparti sugli adempimenti svolti a riguardo, oltre a sostenere l’omissione delle verifiche e dei controlli sulle reali emissioni dell’impianto, dopo la sua costruzione e prima del relativo utilizzo.

9. - La controinteressata ha replicato alle censure di parte ricorrente, con memorie rispettivamente del 17 e 27 novembre 2018.

Sulla decadenza del titolo di installazione ha affermato che la decorrenza del temine annuale inizia a decorrere al rilascio dell’autorizzazione del Genio civile, ossia dal momento in cui siano rilasciate tutte le necessarie autorizzazioni. Ha contestato quanto sostenuto da parte ricorrente circa la realizzabilità dell’impianto pur in pendenza dell’istanza di sanatoria ed ha evidenziato che il relativo procedimento è stato comunque definito in data antecedente a quello relativo all’impianto. Ha negato che nel caso in esame si possa configurare un’ipotesi di nuova costruzione con applicazione delle previsioni sulle distanze tra edifici, essendo stato l’impianto realizzato su edificio preesistente (palina di mt. 8 con tre antenne e non palo o traliccio su area con sette antenne). Ha aggiunto che per le sopraelevazioni vale la distanza dei mt.