Pubblicato il 01/03/2018

N. 00364/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01536/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1536 del 2017, proposto da:
Soci S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati P Q, L Q, con domicilio eletto presso lo studio P Q in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio eletto presso lo studio Tony Indino in Tricase, via Vittorio Emanuele II n. 5;

nei confronti di

La Pulisan S.r.l. non costituito in giudizio;
Conscoop (Consorzio Fra Cooperative di Produzione e Lavoro) in proprio e in Qualità di Mandataria dell'Ati Conscoop-Pul, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Mastrolia, Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Mastrolia in Lecce, via Montello, 13/A;

per l'annullamento

- del bando di gara relativo all'Ambito 14, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale d'Appalto e degli 8 verbali di gara;

- del provvedimento del 1/12/2017 prot. 0141512 di aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo all'Ambito 14 all'ATI Conscoop – Pulisan, con consorziata designata per l'esecuzione CO.EDI.R., e di immissione immediata nel servizio a far data dal 18/12/2017;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, compresa la nota del 2/12/2016 con cui è stata richiesta ai concorrenti la comprova del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale gestori ambientali, ritenendo a tal fine sufficiente il possesso del requisito al momento dell'esecuzione e nella categoria 2 bis in luogo della categoria 4;
nonché le relazioni ivi citate e, segnatamente, la relazione prot. 139443 del 28/11/2017 (si conoscono solo gli estremi in quanto non allegate) di valutazione favorevole all'immissione immediata nel servizio dell'ATI aggiudicataria, e la relazione prot. n. 135257 del 17/11/2017 di approvazione dell'istruttoria sulla verifica dei documenti, ed altresì il verbale n. 14/17 del Consiglio di Amministrazione di AQP della riunione del 28/11/2017 di approvazione di tutti gli atti di gara, ed in generale tutti gli atti endoprocedimentali propedeutici all'aggiudicazione definitiva della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A. e di Conscoop (Consorzio Fra Cooperative di Produzione e Lavoro) in proprio e in Qualità di Mandataria dell'Ati Conscoop-Pul;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. R M P e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sono impugnate le note in epigrafe, tra cui il bando di gara e gli atti ad esso conseguenti (Disciplinare;
Capitolato Speciale d’Appalto e verbali di gara), per l’affidamento e l’esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie negli abitati del Comuni facenti parte dell’ambito territoriale n. 14 della Provincia di Brindisi, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di ATI Conscoop – Pulisan.

A sostegno del ricorso, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali;
violazione della par condicio;
violazione del principio del giusti affidamento alla migliore offerta;
2) violazione dell’art. 82 co.

3-bis d. lgs. n. 163/06;
illegittimità della lex specialis;
3) violazione dell’art. 230 d. lgs. n. 152/06 e 39 d. lgs. n. 163/06;
4) violazione dei principi in materia di clausola sociale;
5) violazione dell’art. 11 d. lgs. n. 163/06.

All’udienza del 21.2.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con il primo motivo di gravame, deduce la ricorrente l’illegittimità della clausola della lex specialis (art. 2, comma 6, del Disciplinare di gara) che consente l’aggiudicazione al massimo in n. 2 ambiti territoriali, senza possibilità di scelta da parte dell’aggiudicatario, nella parte in cui detta clausola da un lato non ha previsto un obbligo di contestuale aggiudicazione delle 16 gare bandite, e dall’altro non ha comminato l’esclusione dalla gara di un aggiudicatario che si sia lasciato escludere dalla gara relativo ad un determinato ambito, al fine di ottenere l’aggiudicazione in altro ambito nel quali egli era parimenti rimasto aggiudicatario.

2.2. Il motivo è anzitutto inammissibile, per genericità. Ciò in quanto non si contesta l’illegittimità di una clausola per contrasto con una determinata norma cogente di legge, né la si contesta per il modo in cui essa è formulata. Piuttosto, la ricorrente contesta tale clausola per le conseguenze che la sua applicazione potrebbe comportare in concreto.

Trattasi, all’evidenza, di motivo del tutto esplorativo, pretendendosi di dedurre dalla condotta – in ipotesi collusiva – di un partecipante alla gara, l’illegittimità di una clausola avverso la quale la ricorrente non muove, ex se , alcun tipo di censura. La qual cosa è cerziorata dalla stessa ricorrente, che testualmente riconosce che il fine della clausola è quello di vietare “ … ogni forma di scelta da parte dei concorrenti, … ”, salvo aggiungere che: “ le buone intenzioni di AQP non si sono però tradotte in buone pratiche ” (cfr. ricorso, pp. 6-7).

In sostanza, si censura una clausola non in quanto tale, ma per gli effetti potenzialmente pregiudizievoli che essa, in concreto , può presentare. Effetti che possono e debbono invece essere contrastati con l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente potenzialmente autore di condotte frodatorie. Il tutto, ovviamente, previo riscontro di sussistenza delle condizioni dell’azione da parte della ricorrente, sesta classificata nella gara relativa all’ambito in esame.

2.3. Né l’illegittimità può conseguire al fatto che non vi sarebbe stata conseguenzialità nell’aggiudicazione dei vari ambiti, sia perché non vi è una norma del previgente codice degli appalti che preveda contestualità di aggiudicazione in presenza di gara bandita per più lotti funzionali, e sia perché, dovendosi seguire l’ordine dato dal valore a base d’asta (dal maggiore a scendere), ed essendo quello in esame l’ambito di maggior valore, nessun rilievo ha in concreto avuto la non contestualità dell’aggiudicazione.

2.4. Con salvezza di quanto precede, rileva il Collegio che il motivo in esame è altresì, nel merito, infondato. Ciò in quanto la ricorrente utilizza quale termine di paragone del proprio assunto la condotta potenzialmente illegittima asseritamente posta in essere da altra concorrente (ATI Mobint – Frisullo) in altro ambito (il n. 12), e non nell’ambito oggetto di odierna impugnazione (il n. 14). Ambito nel quale la concorrente non contesta alcun contegno scorretto delle partecipanti alla gara.

Per tali ragioni, il primo motivo di gravame deve essere rigettato.

3. Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente censura l’illegittimità della gara per il fatto che tutte le polizze presentate a garanzia dell’offerta sono scadute in corso di gara.

3.2. Il motivo è anzitutto inammissibile, e va pertanto disatteso, posto che la ricorrente non si duole dell’asserita invalidità di una specifica clausola della lex specialis , ma della condotta di potenziale turbativa che conseguirebbe alla scadenza delle polizze presentate a garanzia dell’offerta.

Ancora una volta, trattasi di motivo del tutto esplorativo, avendo la ricorrente estrapolato da una situazione di fatto (la scadenza delle polizze) una conseguenza potenzialmente pregiudizievole per la procedura di gara, senza analizzare altri possibili rimedi, tutti perfettamente legittimi, quali ad es. quelli consistenti nella richiesta dell’Amministrazione ai concorrenti – o quantomeno a quello rimasto aggiudicatario – di rinnovo della polizza scaduta.

3.3. Con salvezza di quanto sopra, il motivo è altresì infondato.

L’aggiudicataria ha presentato fideiussione/cauzione provvisoria che reca la seguente dicitura: “ L’efficacia della garanzia … ha validità di almeno 180 giorni a partire dalla data suindicata … c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione della gara ad altra impresa;
d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario della gara ”.

All’evidenza, la cauzione provvisoria in argomento non cessa decorsi 180 giorni dalla stipula, come pretenderebbe la ricorrente, ma “ ha validità di almeno 180 giorni a partire dalla data suindicata ”, e cessa automaticamente soltanto al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte dell’aggiudicatario.

Pertanto, l’argomento utilizzato dalla ricorrente a sostegno della propria censura – la presunta scadenza sopravvenuta della cauzione provvisoria – risulta smentito per tabulas dal tenore della suddetta cauzione.

3.4. A ciò aggiungasi infine che, nel concreto, la controinteressata rimasta aggiudicataria – al quale non può certo imputarsi la lunga durata delle operazioni concorsuali, e quindi la scadenza della polizza a suo tempo ritualmente depositata – ha prodotto e consegnato la polizza definitiva, per cui qualora essa non dovesse sottoscrivere il contratto, l’Amministrazione potrebbe senz’altro escutere le relative garanzie.

Ne consegue la reiezione del relativo motivo di gravame.

4. Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente si duole della sottrazione al confronto concorrenziale degli costi della sicurezza aziendali e di quelli della manodopera, avendoli l’Amministrazione predeterminati ab initio , dichiarandone la non ribassabilità.

4.2. Il motivo è anzitutto inammissibile per difetto di interesse, trattandosi di clausola neutra, che come tale non ha avvantaggiato né pregiudicato alcun concorrente, avendo essa predeterminato i suddetti oneri in misura eguale per tutti i concorrenti.

Il motivo è parimenti inammissibile per difetto di interesse, non avendo la ricorrente in alcun modo assolto all’onere (gravante su di essa in conformità dei principi generali) che le relative clausole le abbiano impedito la formulazione di un’offerta maggiormente ponderata di quella in concreto formulata, idonea in ipotesi a conseguire l’aggiudicazione. Invero, la ricorrente è risultata sesta in graduatoria, e non ha documentato in qual modo, qualora avesse avuto la possibilità di determinare sua sponte i costi di sicurezza interni e quelli di manodopera, essa avrebbe sopravanzato gli altri concorrenti in gara.

4.3. Con salvezza delle considerazioni che precedono, il motivo è altresì, nel merito, infondato.

Risulta invero inconferente il richiamo ai principi espressi dall’AP n. 3/15, posto che con tale pronuncia (la cui portata è stato peraltro ridimensionata dalle successive AA.PP. n. 19-20/2016) il Consiglio di Stato ha rimarcato la necessità che il concorrente indichi specificamente in offerta gli oneri di sicurezza, pena l’indeterminatezza dell’offerta e la conseguente sua esclusione dalla gara.

Ma, nulla di ciò si è verificato nel caso in esame, avendo l’Amministrazione, nella sua legittima discrezionalità, ritenuto di predeterminare per tutti i concorrenti i costi della sicurezza interni e quelli della manodopera, sottraendoli al ribasso.

Per tali ragioni, la lex specialis si sottrae alla censura prospettata da parte ricorrente, costituendo espressione di esercizio non irragionevole della discrezionalità amministrativa.

Ne consegue il rigetto della relativa censura.

5. Va ora esaminato il quarto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente si duole del fatto che il bando e il disciplinare di gara hanno previsto che il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale gestori Ambientali per la cat. 10 doveva essere posseduto dai concorrenti solo al momento dell’esecuzione, e non a quello della partecipazione.

5.2. Il motivo è anzitutto inammissibile per difetto di interesse, in quanto dall’accoglimento della censura non deriverebbe comunque l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara, non avendo la ricorrente dimostrato l’insussistenza del predetto requisito, oltre che in capo all’aggiudicataria, anche nei confronti degli ulteriori concorrenti (rispettivamente: il secondo, terzo, quarto e quinto) che precedono la ricorrente (sesta) in graduatoria.

5.3. Con salvezza delle considerazioni che precedono, il motivo è altresì, nel merito, infondato.

La ricorrente argomenta la tesi della necessità dell’iscrizione all’albo Nazionale Gestori Ambientali per la Cat. 10 dalla sentenza del C.d.S. n. 1825/17.

Reputa tuttavia il Collegio non decisivo tale precedente: ciò in quanto nel caso in esso scrutinato si trattava di gara d'appalto per la bonifica e messa in sicurezza di una discarica di rifiuti, e il bando non prevedeva l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali - Cat. 9 quale requisito di ammissione.

Viceversa, nel caso in esame trattasi di affidamento ed esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie. Trattasi pertanto di gara avente un diverso oggetto, che in via soltanto residuale potrebbe comportare la bonifica di rifiuti, per un ambito di modesto valore, che non oltrepassa il 10% del valore dell’appalto.

Ma, se così è, è del tutto logico prevede che il relativo requisito sia posseduto in fase di esecuzione, e non anche di partecipazione. In tal senso, reputa il Collegio di aderire all’orientamento giurisprudenziale per il quale in caso di attività di smaltimento rifiuti avente ruolo del tutto marginale nell'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto (il cui valore è stato individuato in meno dell’1% del valore complessivo del contratto), deve ritenersi: “ … ragionevole e coerente con il principio del favor partecipationis la scelta di non prevedere come requisito escludente la predetta iscrizione all'albo ” (C.d.S, V, 4.7.2017, n. 3298).

A ciò aggiungasi che, avendo la controinteressata dichiarato di voler subappaltare le attività comprendenti anche la bonifica eventuale dei siti, essa non è tenuta a possedere la relativa qualifica, a condizione che la possegga il subappaltatore. Circostanza, questa, non contestata dalla ricorrente.

Per tali ragioni, il quarto motivo di gravame deve essere disatteso.

6. Con il quinto motivo di gravame la ricorrente censura il disciplinare di gara nella parte in cui, pur non consentendo ai concorrenti di non assorbire il 100% dei lavori del servizio per il quale il CCNL prevede la clausola sociale, ha però previsto penali economiche progressive sino alla sanzione della risoluzione contrattuale per l’ipotesi di superamento della percentuale del 50% di lavoratori non assunti.

Il motivo è anzitutto inammissibile per genericità, in quanto la ricorrente non ha in alcun modo provato che tale clausola le ha impedito la presentazione di una offerta seria e ponderata, traducendosi allora tale censura in un generico invito al ripristino della legalità violata, quasi che la ricorrente fosse una sorta di attore popolare.

Con salvezza di quanto precede, il motivo è altresì infondato, in quanto trattasi di clausola destinata ad operare unicamente nella fase dell’esecuzione del contratto (la qual cosa è resa evidente dalla previsione di penali economiche, nonché dalla possibilità di risoluzione del contratto), e non anche in quella di scelta del contraente.

7. Va infine rigettato l’ultimo motivo di gravame, fondato sulla violazione dell’art. 11 d. lgs. n. 163/06, avendo AQP provveduto alla consegna del servizio in base ad altro e autonomo provvedimento, rimasto inoppugnato.

8. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

9. Le spese del giudizio nei confronti delle parti costituite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.