Pubblicato il 27/09/2022

N. 05946/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03951/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.,
sul ricorso numero di registro generale 3951 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da ECOCE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

DM Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F V e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Zuppardi in Napoli, viale Gramsci, 16;
Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata - Sede di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

GPN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F V, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento previa sospensione

A)per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del decreto di aggiudicazione della SUA di Napoli del 10.8.2022, prot. n. 24081 dell'11.8.2022;

2) dei verbali di gara laddove non hanno proceduto alla esclusione della GPN, ivi compresi i verbali del 21.6.2022 e del 12.7.2022 relativi alle sedute riservate per la verifica delle giustificazioni dell'offerta rese dalla società GPN;

3) della lex specialis (bando, disciplinare e CSA) laddove lesivi ovvero interpretabili in senso non escludente per la GPN della procedura CIG 9114082A63;

4) ove e per quanto lesiva della determina di nomina della commissione;

5) ove e per quanto lesivi degli avvisi in materia di trasparenza ex art. 29 del d.lgs. 50/2016 n. 1 del 20.4.2022;
n. 2 del 21.4.2022, n. 3 del 11.5.2022, n.4 del 1.6.2022, n. 5 del 15.7.2022;

6) ove e per quanto lesivi della nota prot. n. 104936 dell'1.6.2022, della nota prot. n. 16957 del 3.6.2022, della nota prot. n. 17977 del 14.6.2022;

7) di ogni altro atto presupposto, collegato e conseguenziale, ove lesivo, anche alla luce dell'istanza prot. n. 844/is del 22.8.2022di accesso agli atti dell'offerta di GPN, non ancora esitata da parte della Stazione Appaltante con riserva espressa di esperire motivi aggiunti/integrativi alla luce dell'Adunanza Plenaria n.12/2020 nonché previa istruttoria per l'accertamento ex art.8 CPA della nullità/inefficacia del contratto formalmente di fitto di ramo di azienda ma sostanzialmente di cessione di contratti nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio, eventualmente stipulato nelle more, al fine del subentro della ricorrente.

B)per quanto riguarda i motivi aggiunti(integrativi presentati il 13.9.2022:

- dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di DM Technology S.r.l., del Comune di Ottaviano, del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata - Sede di Napoli e di GPN S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2022 la dott.ssa M B C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il ricorso notificato da ECOCE s.r.l. il 30.8.2022 (in seguito: ECOCE) è volto all’annullamento dell’aggiudicazione disposta - in data 10.8.2022 (con protocollo n. 24081 dell’11.8.2022) - dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e la Basilicata Sede Centrale di Napoli in qualità di Stazione Unica Appaltante (SUA) in favore di GPN s.r.l. (in seguito: GPN), nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel Comune di Ottaviano (CIG 9114082A63, dal valore di € 14.631.553,71, per gli anni 2022-2027).

La GPN è la precedente aggiudicataria del servizio, con contratto di appalto rep n. 13 del 21.5.2015 scaduto in data 30.9.2021 e prorogato più volte. L’ultima proroga, per il periodo 1.7.2022 – 30.9.2022, è avvenuta a mezzo della determinazione n. 127/2022 del 28.6.2022.

GPM è anche, come detto, anche l’aggiudicataria della nuova gara, all’esito di una procedura nella quale ECOCE si è classificata al secondo posto, mentre al terzo si è classificata la società L’Igiene Urbana Evolution s.r.l.;
tale ultima circostanza è rilevante per quanto si dirà in seguito.

2. Con il ricorso presentato davanti a questa Sezione, ECOCE lamenta che a GPN non avrebbe dovuto essere aggiudicata la gara in questione per ragioni che, in fatto e in diritto, ne avrebbero dovuto comportare la tempestiva esclusione.

2.1. In fatto, la ricorrente prospetta che in forza del mancato/scorretto svolgimento del servizio di raccolta, durante l’ultima fase di proroga contrattuale anteriore all’aggiudicazione, con determinazione n. 163/2022 dell’11.8.2022 (all. 2 prod. ECOCE del 31.8.2022), il Responsabile del VI Settore del Comune di Ottaviano ha risolto per grave inadempimento, grave errore e grave ritardo il precedente contratto sottoscritto dal Comune con la GPN, ai sensi e per gli effetti dell’art.136 del Codice dei contratti pubblici e dell’art.1453 del Codice Civile espressamente richiamato all’Art.15 del Capitolato Speciale d’Appalto, con decorrenza dal 16.8.2022 al fine di consentire il passaggio di cantiere.

Aggiunge che la deliberazione è stata preceduta da una serie di note di contestazione fino alla diffida ad adempiere di cui alla nota n. 24035 del 10.8.2022 (docc. da 18 a 31 prod. ECOCE del 15.9.2022), nonché seguita dal successivo affidamento del servizio, con ordinanza contingibile e urgente n. 27/2022 del 12.8.2022, alla odierna ricorrente, per l’effettuazione dei servizi di igiene ambientale come descritti negli atti di cui al contratto d’appalto rep n. 13 del 21.5.2015 per il periodo 17.8.2022 al 16.11.2022 “o minor periodo, laddove le procedure di individuazione del nuovo soggetto economico e la corrispondente stipula del contratto dovessero definirsi prima della predetta data”.

Solo a fini di completezza, va detto che tale ordinanza è stata impugnata dalla società GPN innanzi a questo TAR Campania – Napoli con giudizio iscritto all’R.G. n. 3901/2022, e sospesa sia con decreto monocratico n. 1496 del 17.8.2022 sia in sede collegiale dall’ordinanza n. 1533 del 7.9.2022, mentre la risoluzione è stata impugnata davanti al giudice ordinario e allo stato non ancora decisa, neppure in sede cautelare.

2.2. Sempre in fatto, la ricorrente ha riferito dell’esistenza di un affitto del ramo d’azienda relativo al contratto in questione da parte della GPN alla DM Technology (in seguito: DMT) in data 5.8.2022 (docc. 22 e 23 prod. ECOCE), omettendo di comunicare tale circostanza alla stazione appaltante (che, infatti, ha aggiudicato la gara a GPN e non alla subentrata DMT).

2.3. In diritto, ECOCE ha affidato il ricorso a sette motivi, di cui il primo lungamente articolato in lettere e sotto-censure, aventi ad oggetto principalmente la violazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 sotto plurimi aspetti, facenti riferimento:

-(I motivo): alla mancanza del requisito dell’affidabilità professionale di GPN (da cui conseguirebbe l’obbligo espulsivo e l’annullamento dell’aggiudicazione) (nello specifico, violazione delle lett. c), c-bis),c-ter del comma 5), per una lunga serie di inadempimenti contrattuali, comminatorie di sanzioni, esposizioni debitorie, nei confronti di una lunga serie di Comuni campani presso cui espleta o espletava un servizio analogo o identico a quello oggetto della gara per il Comune di Ottaviano;
ad irregolarità tributarie (comma 4 d.lgs. 50/2016);
alla mancata e/o mendace dichiarazione degli illeciti professionali di GPN (lett. c-bis e c-ter;
lett. f-bis);
alla mancata comunicazione della avvenuta risoluzione, da parte del Comune di Ottaviano, del contratto in proroga, dell’11.8.2022;

-(II motivo): alla violazione degli artt. 30 e 80 comma 5 lett. a) del d.lgs. 50/2016, per mancato pagamento delle retribuzioni delle maestranze utilizzate per lo svolgimento del servizio nel comune di San Giorgio del Sannio;

- (III motivo): alla violazione degli art. 80 co. 5 lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 e 75 del d.P.R. 445/2000, perché, con riferimento al motivo di cui sopra, sarebbero state rese false dichiarazioni nel DGUE da parte della GPN, che ha negato di essere incorsa in violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro e in gravi illeciti professionali;

-(IV motivo): alla violazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, in quanto né dal provvedimento di aggiudicazione né dai verbali di gara risulta che la SUA abbia effettuato la verifica della congruità dei costi della manodopera disposta dall’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016;

-(V motivo): alla violazione del DM 120/2014, per mancato possesso, da parte di DMT, del requisito di cui all’art.