Pubblicato il 25/08/2020

N. 03649/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00089/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 89 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P V, R M, A S, E A D, S P, M F, A A, rappresentati e difesi dall'avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A M, A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Delibera del Direttore Generale n. 530 del 30 dicembre 2019 con la quale l’azienda sanitaria locale di Benevento ha indetto “Concorso Pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione a tempo indeterminato di n. 50 Operatori Socio Sanitari, livello economico “BS”;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Varavallo Pasqualina il 21 gennaio 2020:

- della Delibera n. 6 del 17 gennaio 2020, adottata dall’ASL di Benevento in rettifica della precedente delibera di indizione del concorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Benevento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio nell'udienza del giorno 21 luglio 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020, e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con i ricorsi in esame è controversa la legittimità dell’epigrafata Delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Benevento, come successivamente integrata e modificata, di indizione del concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura a tempo indeterminato di n. 50 Operatori Socio Sanitari, livello economico “BS”.

Contestano i ricorrenti la modalità di provvista del personale prescelta dalla resistente amministrazione, ovvero l’indizione di nuovo concorso in luogo dello scorrimento di graduatoria preesistente e pienamente efficace, approvata da altra azienda sanitaria della medesima Regione, in relazione al medesimo profilo professionale.

Al riguardo, hanno premesso in fatto i ricorrenti di aver partecipato al concorso pubblico, per titoli ed esami, per n. 10 Operatori Socio Sanitari, livello economico “BS”, presso l’A.S.L. NA 2 NORD, indetto con Delibera del Direttore Generale n. 1155 del 24 ottobre 2017, e di essere stati tutti inseriti, all’esito della procedura predetta, come idonei non vincitori nella graduatoria finale (approvata con Delibera n. 39 del 29 agosto 2019), di seguito ai vincitori del concorso.

Si dolgono, pertanto, del mancato scorrimento della graduatoria predetta, ancora valida ed efficace.

Deducono, a fondamento del proposto gravame, articolati motivi in diritto, con cui lamentano violazione e falsa applicazione della normativa di settore (segnatamente: art. 9 L. n. 3/2003;
art. 3 comma 61 L. n. 350/2003;
art. 14 comma IV bis D.L. n. 95/2012 conv. in L. n. 135/2012;
art. 4 commi 3-5 D.L. n. 101/2013 conv. in L. n. 125/2013;
art. 4 bis D.L. n. 158/2012 conv. in legge 189/2012, D.Lgs n. 165/2001 e ss.mm.ii.) e l’eccesso di potere sotto plurimi profili e, in particolare, per violazione di circolare (ovvero circolare della P.D.C.M. - Dipartimento della funzione pubblica - n. 5/2013;
note commissariali prot. n. 1322 del 15 marzo 2017 e prot. n. 2082 del 28 aprile 2017, nota Regione Campania prot. n. 680474 del 11 novembre 2019), deficit istruttorio, irragionevolezza, illogicità, eccesso di potere, contraddittorietà e difetto di motivazione.

Dopo aver diffusamente richiamato il vigente quadro normativo, anche alla luce della costante interpretazione giurisprudenziale, che depone per la pacifica inversione del rapporto tra opzione per un nuovo concorso e decisione di scorrimento, nonché le cogenti disposizioni date dal Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro del settore sanitario della Campania, i ricorrenti hanno rimarcato l’obbligo anche di Amministrazioni diverse (nel caso in esame, l’Azienda Sanitaria Locale di Benevento) da quella che ha bandito il concorso e approvato la relativa graduatoria (l’ASL Na 2 Nord) di utilizzarla, attraverso l'istituto dello scorrimento, ovvero di dare atto delle ragioni che giustificano il suo (eccezionale) mancato utilizzo, sulla base di una motivazione stringente e rafforzata.

2. In data 21 gennaio 2020 i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti avverso la delibera assunta nelle more dall’ASL di Benevento, di rettifica dei criteri di attribuzione dei punteggi previsti dal bando di concorso, lamentando i medesimi vizi già denunciati avverso la delibera di indizione della procedura e instando per il suo annullamento per illegittimità derivata.

3. Costituitasi in giudizio per opporsi all’avverso assunto, l’Azienda Sanitaria Locale di Benevento, dopo aver preliminarmente eccepito l’inammissibilità in rito del ricorso, ha argomentato le proprie difese asserendo che alcuna disposizione prescrive un obbligo in capo alla P.A. di reperire e scorrere graduatorie di altro Ente per l'assunzione del personale, restando questa, in base al dettato normativo, una mera facoltà, subordinata alla stipula di apposita convenzione.

4. Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 247/2020 del 13 febbraio 2020, all'udienza del 21 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti.

5. Preliminarmente e in rito occorre scrutinare l’eccezione di difetto di interesse al ricorso, sostenendo l’amministrazione che non tutti i ricorrenti hanno interesse ad impugnare la delibera dell'ASL Benevento, posto che alcuni di essi non si troverebbero comunque in posizione utile all’assunzione, nemmeno in caso di scorrimento conseguente all’accoglimento del gravame.

L’eccezione è infondata.

Sul punto è sufficiente rilevare che dall’ulteriore attingimento alla graduatoria in esame consegue senz’altro per tutti i ricorrenti il conseguimento di una migliore posizione in graduatoria e, dunque, una maggiore probabilità di essere assunti prima dell’esaurimento della sua efficacia.

6. Nel merito, la questione centrale oggetto della controversia afferisce al rapporto sussistente, ai fini della copertura dei posti vacanti, tra l’utilizzo di graduatorie di altra Amministrazione e l’indizione di un nuovo concorso;
rapporto che secondo la prospettazione degli istanti andrebbe risolto nel senso della priorità dello scorrimento rispetto all’indizione di apposita procedura selettiva.

I motivi sono fondati nei termini di seguito precisati.

Come noto, rappresenta un assunto oramai consolidato nell’interpretazione giurisprudenziale il principio per cui, in materia di assunzione di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni, l’indizione del concorso pubblico rappresenta modulo di provvista residuale, utilizzabile condizionatamente all’inesistenza di valide ed efficaci graduatorie di altra procedura concorsuale afferente alle medesime figure professionali, salvo che speciali discipline settoriali o particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico, da motivare adeguatamente, depongano per l’opzione prioritaria del nuovo concorso.

In tali termini si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, cui si è poi conformata la prevalente giurisprudenza.

In particolare si è rimarcato come, in tema di scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la disciplina in materia non assegna agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata a tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.

Tuttavia, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, l’Amministrazione deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento:

- dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso;

- e tenendo nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei (a fronte dei necessari costi connessi all’espletamento di una nuova procedura concorsuale e dei tempi procedurali), che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso (in senso conforme, tra le tante, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4361;
27 dicembre 2013, n. 6247;
sez. VI, 15 luglio 2014, n. 3707;
4 luglio 2014, n. 3407).

Tanto chiarito in termini generali, ai fini della risoluzione della controversia all’esame, occorrerà ulteriormente verificare l’ambito soggettivo di operatività dell’istituto in esame, dovendosi chiarire:

- se i superiori principi della prevalenza dello scorrimento sul nuovo concorso siano riferibili esclusivamente all’ipotesi in cui la graduatoria utilizzabile sia stata approvata dalla stessa Amministrazione che deve procedere alla nuova provvista di personale;

- ovvero se detti principi conservino valore anche per l’ipotesi in cui, in base alla normativa di settore, ad essa possano attingere, previo accordo, Amministrazioni diverse da quella che ha bandito il concorso ed approvato la relativa graduatoria.

Gioverà all’uopo richiamare i pertinenti parametri normativi di riferimento, ed in particolare:

- l’art. 3 co. 61 legge n. 350/2003, anche richiamato dalla legge 125/2013 di conversione del D.L. 101/2013 in materia di pubbliche amministrazioni e pubblico impiego, a mente del quale “le amministrazioni pubbliche (..) possono effettuare assunzioni anche utilizzando le graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate”;

- l’art. 14 co. 4 bis del D.L. n. 95 del 6 luglio 2012 conv. in legge n. 135/2012 per cui “in relazione all’esigenza di ottimizzare la allocazione del personale presso le Amministrazioni soggette agli interventi di riduzione organizzativa prevista dall’art. 2 del presente decreto e al fine di consentire ai vincitori di concorso una più rapida immissione in servizio (..) le amministrazioni pubbliche (..) che non dispongano di graduatorie in corso di validità possono effettuare assunzioni con le modalità previste dall’art. 3 co. 61 legge n. 350/2003 anche con riferimento ai vincitori di concorso presso altre amministrazioni” .

Alla stregua degli indicati riferimenti normativi, è agevole rilevare che la normativa statale di settore prevede una mera facoltà per le Amministrazioni di utilizzare, previa intesa, la graduatoria approvata da altri enti, sicché, in assenza di specifiche ragioni che giustifichino una deroga, la predetta opzione resta discrezionale e non obbligata (in tali termini TAR Puglia, Bari, n. 992/2018).

In tal senso, del resto, già si esprime la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 5/2013, per cui “le amministrazioni pubbliche nel rispetto delle limitazioni prescritte in materia di assunzioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate possono utilizzare graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni...la disposizione per ragioni di contenimento della spesa è applicabile per tutte le amministrazioni e il previo accordo che può concludersi anche dopo la pubblicazione della graduatoria nasce dall’esigenza di condividere lo scorrimento della graduatoria da parte dell’amministrazione interessata con quella che ne è titolare che deve esprimere il proprio assenso”.

Tuttavia, se tal è il complessivo quadro normativo di riferimento, ciò non esclude che la discrezionalità della scelta finale, involgente le modalità di provvista del nuovo personale, possa risultare già in parte consumata a seguito dell’emanazione di atti interni e circolari aventi valenza generale, adottati da soggetti collocati in posizione apicale nell’ambito degli apparati amministrativi, ovvero in condizione tale da incidere non solo su aspetti organizzativi ma anche funzionali, al fine di garantire omogeneità e adeguatezza dell’azione degli uffici, in vista del risultato conseguibile dall’amministrazione in termini di una più adeguata ed efficiente cura degli interessi pubblici.

Tali sono, ad esempio, gli atti con cui, nella direzione segnata dalla vigente normativa, dagli organi di vertice dell’apparato amministrativo venga individuato come prioritario, rispetto all’indizione di nuovi concorsi, lo scorrimento di determinate graduatorie preesistenti, anche se approvate da una diversa Amministrazione.

Si tratta infatti di atti che, realizzando a monte una prima sintesi dell’unitaria e complessiva valutazione dei contrapposti interessi, finiscono per condizionare ineludibilmente l’esercizio del potere di scelta operato a valle dai destinatari delle direttive interne, conformandone il quomodo dell’azione e rendendo senz'altro sindacabili per eccesso di potere l’adozione di atti a rilevanza esterna con essi immotivatamente contrastanti. Deve infatti ritenersi che gli uffici cui la circolare è rivolta siano onerati, qualora intendano discostarsene, di un obbligo motivazionale circa le ragioni della non condivisione degli indirizzi espressi nella circolare medesima, pena l'eccesso di potere per carenza di motivazione e per contraddittorietà fra atti.

Va da sé che, in tale più articolato contesto, la valutazione circa la possibilità di utilizzo di preesistenti graduatorie finisce per costituire passaggio obbligato per l’amministrazione interessata alla nuova assunzione ( cfr ., in relazione ad analoga fattispecie, la sentenza di questa Sezione n. 1230 del 23 marzo 2020).

Questa, infatti, non potrà non tenere in debita considerazione la qualificata posizione degli idonei di altra predeterminata procedura concorsuale, afferente al medesimo profilo professionale, che, pertanto, diventano titolari di una legittima aspettativa allo scorrimento della graduatoria su scala più ampia, non ristretta all’amministrazione che ha bandito il concorso, e legittimati a contestare gli atti indittivi di procedure assunzionali che si discostino immotivatamente dalle cd . norme interne, contenute nelle circolari adottate dagli organi sovraordinati.

E’ quanto in concreto verificatosi nel caso di specie, posto che, sul generale quadro normativo – che, come precisato, consente senz’altro l’utilizzo delle graduatorie di altre amministrazioni, afferenti a profili equivalenti, sia pure sulla base di una valutazione discrezionale di utilizzo e previo assenso dell’amministrazione titolare della graduatoria (anche successivo alla sua approvazione) –, si è innestata l’attività di indirizzo e di coordinamento funzionale svolta dal Commissario ad acta per il risanamento del sistema sanitario regionale;
organo che, nell’esercizio dei propri poteri, agisce quale organo decentrato dello Stato ai sensi dell’art. 120 della Cost., che di lui si avvale nell’espletamento di funzioni di emergenza stabilite dalla legge, in sostituzione delle normali competenze regionali, emanando provvedimenti o adottando misure straordinarie in esecuzione del piano di rientro, così come gli ulteriori provvedimenti normativi, amministrativi, organizzativi e gestionali necessari alla completa attuazione del piano di rientro ( cfr . Consiglio di Stato n. 2470/2013;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 4206/2019).

La prefata struttura commissariale, in particolare, ha diramato plurime circolari in tema di utilizzo delle graduatorie concorsuali di altre amministrazioni ( cfr . Circolari Commissariale prot. n. 1550 del 31 marzo 2014 e prot. n. 3523 del 30 settembre 2015, nonché Circolare prot. n. 0083762/2017 della Direzione Generale Tutela della Salute), in cui ha ribadito la necessità del ricorso, ove possibile, allo scorrimento delle graduatorie vigenti in ambito regionale, a condizione del rispetto di omogenei criteri di vicinanza territoriale e di disciplina. Tale soluzione, infatti, a fronte della gravità della situazione determinata dal blocco del turn over , viene indicata come la più efficace ed idonea a soddisfare non solo le esigenze di risparmio di spesa, ma soprattutto quelle di rapido reclutamento del personale medico, tecnico ed amministrativo, essendosi per converso registrata una ingiustificata e preoccupante lentezza nelle procedure di reclutamento aziendali.

In particolare, proprio al fine di chiarire il valore delle precedenti disposizioni dettate in ordine all’utilizzo delle graduatorie vigenti in ambito regionale, il Commissario ad acta , anche richiamando la circolare regionale n. 1322 del 15 marzo 2017, ha rappresentato che, nel primo arco programmatico di “ripopolamento” delle Aziende sanitarie della Regione, le indicazioni fornite in merito assumono “carattere di assoluta cogenza in considerazione dell’interesse pubblico alla più rapida ricostruzione delle dotazioni organiche rispetto ad altri interessi, di minore portata” .

Dunque, tutte le Aziende sanitarie regionali sono state chiamate, con atto avente portata precettiva generale, a dare piena attuazione al principio dell'utilizzo di graduatorie concorsuali delle altre Aziende, ove disponibili, e a “revocare con urgenza i provvedimenti di indizione di procedure concorsuali alla data odierna per le quali (…) non sia già stata espletata la prima prova scritta” ( cfr . nota prot. n. 2082 del 28 aprile 2017).

Va da sé che lo scorrimento della graduatoria de qua , in forza del vigente quadro normativo e dei predetti atti programmatori interni adottati a livello centrale dal Commissario ad acta , si poneva quale opzione prioritaria nell’ambito del processo decisionale finalizzato alle nuove assunzioni della resistente Amministrazione, stante, come chiarito, l’accordata prevalenza, nell’ottica di un’amministrazione che opera in vista dei risultati programmati, all’interesse pubblico alla celere ricostituzione di tutte le dotazioni organiche, ridotte all’estremo in forza del disavanzo del settore sanitario regionale e del conseguente blocco assunzionale – interesse ritenuto cruciale per la realizzazione di tutti gli obiettivi sanitari e non sanitari, con particolare riferimento alla implementazione della nuova rete ospedaliera e territoriale ( cfr . nota prot. n. 2198 del 9 maggio 2017 della Regione Campania) - ed anche a fronte della riscontrata lentezza delle procedure di reclutamento.

Né una tale soluzione poteva ritenersi gravosa nel caso di specie, atteso che il campo d’indagine circa l’eventuale esistenza di ulteriori graduatorie cui poter attingere è stato ristretto dal Commissario ad acta alle sole Amministrazioni del settore sanitario della Regione Campania.

Restava salva, per quanto esposto, la possibilità di un discostamento delle superiori direttrici, in particolare a fronte di “specifiche esigenze aziendali” non in grado di trovare adeguato soddisfacimento nelle graduatorie esistenti ( cfr . nota prot. n. 2198/2017 cit .), alla stregua di una stringente e rafforzata motivazione della scelta discrezionale compiuta, idonea, secondo un criterio di sufficienza, a dar conto della diversa valutazione comparativa degli interessi effettuata in ragione di peculiari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, da enucleare puntualmente nell’atto di indizione del nuovo concorso ( cfr., mutatis mutandi, Cons. Stato, Ad. plen. 28 luglio 2011, n. 14;
sez. II, 21 ottobre 2019 n. 7104, sez. III 30 marzo 2020, n. 2168).

Nel caso all’esame, tuttavia, una tale motivazione è del tutto mancata, così risultando violata la regola generale fissata dal legislatore della prevalenza dello scorrimento delle graduatorie degli idonei da riferirsi, per quanto esposto, anche a quelle di altre aziende sanitarie della Regione Campania e che, nella oramai costante interpretazione giurisprudenziale, è declinata nel senso di ammettere deroghe, purché supportate da una motivazione rafforzata che dia conto della valutazione comparativa degli interessi ed in particolare, del sacrificio imposto ai concorrenti idonei rispetto alle preminenti esigenze di interesse pubblico ( cfr . Cons. Stato, Ad. plen. 28 luglio 2011, n. 14).

Peraltro è incontestato che la resistente aveva anche avviato avanzata attività istruttoria volta a verificare la presenza di graduatorie per le medesime figure professionali presso l’ASL NA 2 Nord, cui era conseguito un positivo riscontro, attestato anche dalla predisposizione di relativo schema di convenzione, rimasto inspiegabilmente privo di sottoscrizione.

Ed invero, obliterando del tutto l’esito dell’avviata verifica, l’ASL Benevento ha proceduto ad una diversa scelta assunzionale, basata sull’indizione di un nuovo concorso, senza dar conto in motivazione del discostamento rispetto all’emerso intendimento di attingere le risorse necessarie dalla predetta graduatoria di altra Asl.

7. Il ricorso è dunque accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

8. Le spese di lite cedono, dunque, a carico dell’Amministrazione, secondo la regola della soccombenza, non essendovi ragioni per derogarvi, nell’importo indicato in dispositivo e con attribuzione al procuratore dichiaratosi antistatario.