TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-03-14, n. 202300170

Pubblicato il 14/03/2023

N. 00170/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2022, proposto da
N International Import Export S.r.l. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato B B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Alfonso Rubbiani n. 1;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale (Asur) Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

B S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di aggiudicazione assunto con Determina del Direttore Generale n. 488 del 18.7.2022 in relazione al lotto n. 7 della procedura aperta, svolta in modalità telematica, suddivisa in n. 14 lotti, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell'art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e guanti non sterili per le necessità dell'AUSR, dell'A.O.U. di Ancona, dell'A.O. Marche Nord e dell'INRCA;

- di tutti i verbali di gara di seduta pubblica e di seduta riservata relativi al Lotto n. 7;

- di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente, anche non conosciuto;

- delle note di ASUR prot. 25453 del 19.7.2022, nella parte in cui è stato consentito l’accesso parziale alla documentazione richiesta dalla ricorrente, e prot. 31479 del 13.9.2022, con cui è stato negato l’accesso alla documentazione tecnica, non oscurata, presentata in gara da B, nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente all’accesso alla documentazione integrale prodotta da B nell’offerta tecnica, già richiesta con nota del 7.7.2022 e consegnata con nota ASUR prot. 27485 del 4.8.2022 in forma quasi integralmente oscurata e da ultimo negata con nota prot. 31479 del 13.9.2022;

nonché per la declaratoria di inefficacia dei contratti esecutivi eventualmente medio tempore stipulati;

e per la condanna al risarcimento di tutti i danni causati dai provvedimenti impugnati;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da B S.p.A. il 29 ottobre 2022:

- della determina del Direttore Generale n. 488 del 18.7.2022 avente ad oggetto “ Procedura aperta in modalità telematica, suddivisa in n. 14 lotti, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell'art. 54, co. 3 D.Lgs. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e non sterili per gli enti del SSR - Aggiudicazione ”, unitamente agli atti di approvazione della graduatoria finale quanto al lotto 7, nella parte in cui ha attribuito a N International Import Export s.r.l. punteggi in eccesso in relazione a caratteristiche tecniche preferenziali, nonché per violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50/2016;

- per quanto necessario, dell'articolo 1.5 del Capitolato tecnico, nonché dell'articolo 15, comma 3, lettera G) del Disciplinare di gara;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore sottoscritto tra

ASUR

Marche e N International Import Export s.r.l.;

e per la condanna al risarcimento di tutti i danni causati a B s.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche e di B S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da B S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa S D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio, la società N International Import Export (di seguito anche solo N) impugna gli atti indicati in epigrafe - relativi alla gara avente ad oggetto la stipula di accordi quadro, ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici sterili e guanti non sterili per le necessità dall’Azienda sanitaria - nella parte in cui dispongono, in favore della società B, l’aggiudicazione del lotto n. 7, rispetto alla quale N si è collocata al secondo posto della graduatoria, chiedendone l’annullamento oltre alla declaratoria di inefficacia dei contratti esecutivi eventualmente stipulati e alla condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Impugna, altresì, le note con cui l’Asur ha negato l’ostensione integrale alla documentazione tecnica presentata dall’impresa aggiudicataria (che è stata offerta in visione in modalità quasi totalmente oscurata), chiedendo l’accertamento del proprio diritto di accesso.

1.1. A sostegno del gravame deduce:

- in relazione al diniego di accesso, illegittimità dello stesso stante la violazione del diritto di difesa dell’istante, atteso che la mancata conoscenza del contenuto integrale dell’offerta tecnica non le avrebbe consentito di esercitare pienamente e consapevolmente le proprie difese;

- in relazione agli atti della procedura di gara, violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, erronea valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, eccesso di potere per travisamento, errore manifesto ed irrazionalità, violazione delle prescrizioni disposte dal disciplinare di gara e violazione della parità di trattamento tra concorrenti.

In particolare, la ricorrente lamenta l’erronea attribuzione dei punteggi con riferimento:

a - al criterio ID 15 della tabella di pagg. 37-38 del Capitolato tecnico, “ Peso medio riferito alla misura M 3,5±0,3 ”, per il quale la scheda di pagina 19 del Disciplinare richiede, quale modalità di verifica, la presentazione di una certificazione, non prodotta in gara da B;
quest’ultima, invece, si sarebbe limitata ad inserire nell’offerta una dichiarazione a firma del proprio legale rappresentante, nella quale si autodichiara “ che non esiste un test specifico per il peso del guanto ma il dato è verificabile sulla scheda tecnica a pag. 2 paragrafo 2. Proprietà fisiche ”. In relazione a tale elemento, dunque, B non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio, mentre le è stato attribuito quello massimo previsto di punti 6 (e ciò in virtù della dichiarazione resa nella scheda tecnica, nella quale è indicato che il singolo guanto pesa 6,4+/- 0,3 grammi);

b - al criterio ID 4 della stessa tabella, “ Lunghezza del guanto superiore a 270 mm ”, rispetto al quale l’art.

1.6 del capitolato speciale individua la seguente formula per l’attribuzione del punteggio: “(Li-Lmin)/(Lmax-Lmin) Valore L 270 mm (previsto da normativa)= 0 ”. Assume la ricorrente che la Commissione avrebbe errato prendendo in considerazione non il valore desumibile dalla certificazione di B (302 mm) ma quello ricavabile dalla scheda tecnica del prodotto (305 mm). Una corretta valutazione avrebbe portato N ad ottenere, per l’elemento in questione, punti 3,125 in luogo dei 2,86 ottenuti;

c - al criterio ID 7 della tabella, “ Indice di permeabilità. Numero delle sostanze testate (aldeide formica almeno al 4%, iodopovidone 10%, sodio ipoclorito 10%, metanolo, perossido di idrogeno 3%) “almeno livello 2” ”, rispetto al quale gli atti di gara prevedono l’attribuzione di un punteggio massimo di 8, da assegnare in base al numero delle sostanze testate. N ha ricevuto 7,2 punti in corrispondenza di tale criterio, mentre avrebbe meritato il punteggio massimo di 8, avendo dimostrato, con test report emessi da Proqares, un indice di permeabilità almeno di livello 2 riferito a tutte le sostanze obbligatorie.