Pubblicato il 04/05/2024

N. 08887/2024 REG.PROV.COLL.

N. 08049/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8049 del 2023, proposto da Sun Nrg S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A M, B M, L D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via degli Scialoja, 18;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (GSE), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A S, A P, M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A S in Roma, via Panama 68;

per l'annullamento:

a) del provvedimento del GSE prot. n. 1075289214, inviato a mezzo pec il 7/03/2023, relativo all'impianto fotovoltaico denominato Impianto Integrato n. 2 identificato con il numero 1109214, avente per oggetto “Conclusione del procedimento per l'adeguamento dell'algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Onnicomprensiva rimodulata ai sensi dell'Art.26 D.L. n.116/2014, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni”, con il quale è stato unilateralmente adeguato l'algoritmo di calcolo della tariffa onnicomprensiva spettante alla Ricorrente in base alla convenzione stipulata con il GSE ai sensi del D.M. 5/07/2012, con inserimento di un “tetto massimo” al valore del prezzo medio zonale dell'energia, ed è stata disposta la restituzione, anche a mezzo compensazione, di somme che sarebbero state percepite indebitamente;

b) di tutti gli atti connessi precedenti e conseguenti, ivi compresi:

- il provvedimento prot. n. 1051727052 inviato a mezzo pec dell'1/02/2023, di avviso di avvio del procedimento per l'adeguamento dell'algoritmo, la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni, e conferma della sospensione dell'erogazione dei corrispettivi di acconto;

- la nota del GSE del 20/10/2022, inviata a mezzo e-mail, avente per oggetto “Comunicazione GSE per il tuo impianto in Conto Energia”, con la quale, in applicazione di modifica unilaterale dell'algoritmo, è stata disposta la sospensione dell'erogazione dei corrispettivi di acconto a partire dalle competenze di settembre 2022;

- tutti gli atti, di cui sono ignoti gli estremi, volti al recupero, anche mediante compensazione, delle somme che il GSE ritiene essere state indebitamente percepite;

per l'accertamento:

- del diritto della Ricorrente a che la tariffa onnicomprensiva spettante in base alla Convenzione FIT venga determinata secondo la formula di calcolo costantemente applicata dal GSE fino ai provvedimenti di cui sopra e negli stessi esplicitata;

e per la condanna:

- del Resistente G.S.E. a porre in essere tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica della Ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. (GSE);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. M G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società Sun Nrg a r.l. è titolare dell’impianto fotovoltaico n. 1109214 di potenza pari a 604,08 kW, ubicato nel Comune di Statte (TA) e ammesso agli incentivi di cui al D.M. 5 luglio 2012 (Quinto Conto energia) con il riconoscimento della tariffa onnicomprensiva stabilita per gli impianti di potenza inferiore a 1 mW, pari a euro 0,2370 per kW.

2. L’impianto è rientrato nell’ambito di applicazione del D.L. 91/2014, convertito con modificazioni dalla L. 116/2014 (c.d. Spalmaincentivi).

3. Con mail in data 20 ottobre 2022 il GSE comunicava la sospensione dell’erogazione degli importi in acconto a partire dal mese di settembre 2022 in ragione dell’implementazione di un nuovo algoritmo di calcolo, resasi necessaria a seguito della rilevazione di un errore in tale meccanismo. Il GSE afferma che essendo la ratio alla base del DM 5 maggio 2011 e del DM 5 luglio 2012 quella di prevedere il riconoscimento di una Tariffa Fissa Onnicomprensiva non dipendente dai prezzi di mercato, anche a seguito di uno specifico chiarimento regolatorio, l’algoritmo di calcolo del Corrispettivo TFOm in presenza di rimodulazione della tariffa deve prevedere un “tetto” massimo al valore del PZm, che non potrà superare il valore della TFO non rimodulata.

4. In data 1° febbraio 2023 il GSE comunicava l’avvio del procedimento finalizzato alla rimodulazione della tariffa, conclusosi con il provvedimento in data 7 marzo 2023, con cui veniva comunicata la formula di calcolo revisionata e l’importo da restituire a seguito del ricalcolo degli incentivi erogati.

5. Sun Nrg S.r.l. impugnava tali provvedimenti per ottenerne l’annullamento e formulava azione di accertamento del diritto a percepire la tariffa secondo il sistema di calcolo originariamente previsto e di condanna del GSE all’adozione delle misure necessarie alla tutela dei propri diritti. Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 D.M. 5/07/2012 e delle relative regole applicative, dell’art. 26 D.L. n. 91/2014 e delle relative istruzioni operative, e della delibera

ARERA

343/2012 – carenza di potere.

L’applicazione di un tetto al prezzo medio zonale dell’energia ai fini del calcolo della tariffa non troverebbe riscontro nella normativa primaria e secondaria e neppure nella delibera ARERA e nella Convenzione FIT.

II. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 5 D.M. 5/07/2012 e delle relative regole applicative, dell’art. 26 D.L. N. 91/2014 e delle relative istruzioni operative, e della delibera

ARERA

343/2012 – eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione.

La fissazione di un tetto al prezzo medio zonale sarebbe ammissibile e ragionevole solo quando l’energia rimane nella disponibilità del produttore, come avviene per gli impianti di potenza superiore a 1 MW, e non nei casi in cui, come quello in esame, l’energia è obbligatoriamente ritirata dal GSE.

III. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo ancora, dell’art. 5 D.M. 5/07/2012 e delle relative regole applicative, dell’art. 26 D.L. n. 91/2014 e delle relative istruzioni operative, e della delibera

ARERA

343/2012 – eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza e disparità di trattamento, mancanza di motivazione.

L’interpretazione della normativa di riferimento sarebbe erronea e determinerebbe, da un lato, un’inammissibile discriminazione tra gli impianti incentivati con il Quinto Conto Energia di potenza fino a 200 kW (per i quali il GSE continua a non applicare alcun tetto al prezzo) e quelli, incentivati nello stesso modo e sulla base delle medesime norme, di potenza tra 200 e 1000 kW (per i quali soli, invece, il GSE ora applica il tetto);
dall’altro lato, sussisterebbe un’ingiustificata parificazione tra la categoria degli impianti di potenza tra 200 e 1000 kW (per i quali l’energia non rimane nella disponibilità del produttore) e quella degli impianti di potenza superiore a 1 MW (per i quali, però, l’energia rimane nella disponibilità del produttore), pur essendo tali due categorie incentivate sulla base di norme e meccanismi diversi.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 D.M. 5/07/2012 e delle relative regole applicative, dell’art. 26 D.L. n. 91/2014 e delle relative istruzioni operative, e della delibera

ARERA

343/2012 in relazione agli artt. 42 e 117 Costituzione e 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo - eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione.

I provvedimenti impugnati si risolverebbero in un’interferenza nel diritto di proprietà della ricorrente in violazione delle norme costituzionali e convenzionali, ribadito che il produttore non ha la possibilità di immettere l’energia sul mercato, venendo questa ceduta obbligatoriamente al GSE, che ne acquisisce la disponibilità per poi poterla vendere sul mercato, come fatto finora, senza alcun tetto e in ogni caso percependo guadagni a danno del produttore.

V. Violazione della convenzione FIT, anche in relazione agli artt. 11 L. n. 241/1990 e 1372 codice civile - violazione degli artt. 21-quinquies, 21-septies e 21-nonies L. n. 241/1990 e del principio generale di affidamento – eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, contraddittorietà, perplessità, sviamento di potere, mancanza di motivazione. Violazione della convenzione – modifica unilaterale della stessa.

Il provvedimento sarebbe scaturito da un procedimento contraddistinto da profili di contraddittorietà, in violazione della Convenzione FIT, in mancanza dei presupposti per la revoca o annullamento in autotutela e in violazione del legittimo affidamento

VI. Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – eccesso di potere carenza di istruttoria, mancanza di motivazione.

Non sarebbe possibile risalire ai criteri di calcolo dell’importo asseritamente a debito, con conseguente illegittimità della modifica dell’algoritmo anche sotto questo profilo.

VII. Violazione degli artt. 1241 e segg. codice civile.

Il presunto controcredito vantato dal GSE, essendo contestato giudizialmente, non presenterebbe i requisiti della certezza e liquidità che, soli, potrebbero giustificare l’eventuale compensazione con i crediti della ricorrente verso il GSE.

6. Si costituiva il GSE per resistere al ricorso.

7. In vista dell’udienza pubblica il GSE depositava documenti e memoria ex art. 73 c.p.a., cui faceva seguito la replica della parte ricorrente.

8. Le parti formulavano istanza di passaggio in decisione senza discussione.

9. All’udienza del 24 aprile 2024 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio la questione dell’adeguamento dell’algoritmo per la determinazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), disposto dal GSE in ragione dell’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia verificatosi negli anni 2021 e 2022.

2. Appare opportuno premettere una ricostruzione del quadro normativo che regola la fattispecie.

Il meccanismo di incentivazione tramite tariffa fissa omnicomprensiva - introdotto dalla Legge Finanziaria 2008 (art. 2, comma 145) e disciplinato dal DM 18 dicembre 2008 con riferimento alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse da quella solare, poi adottato anche per il fotovoltaico con il DM 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) e il DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) - prevede che nel valore della tariffa siano inclusi sia la componente incentivante, sia quella relativa alla remunerazione della vendita dell’energia alla rete, costituendo la TFO per tutto il periodo di incentivazione l’unica forma di remunerazione della generazione elettrica da fonte rinnovabile, senza possibilità di valorizzare altrimenti e/o ulteriormente l’energia prodotta attraverso la vendita dell’energia nel mercato o lo scambio sul posto.

2.1. Nello specifico, in base all’art. 5, comma 1, del D.M. 2012, «per gli impianti di potenza nominale fino a 1 mW, il GSE eroga, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, una tariffa omnicomprensiva, determinata sulla base della potenza e della tipologia di impianto ed individuata, rispettivamente per gli impianti fotovoltaici, per gli impianti integrati con caratteristiche innovative e per gli impianti fotovoltaici a concentrazione negli Allegati 5, 6 e 7. Per tutti gli impianti di potenza nominale superiore a 1 mW, il GSE eroga, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, la differenza, se positiva, fra la tariffa onnicomprensiva di cui agli Allegati 5, 6 e 7, e il prezzo zonale orario;
tale differenza non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati;
l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 1 mW resta nella disponibilità del produttore. […]».

2.2. Diversamente dalla tariffa incentivante riconosciuta agli impianti fotovoltaici di potenza superiore a 1 mW, la TFO è una tariffa fissa rapportata alla quota di produzione netta immessa in rete che non riconosce ulteriori compensi per l’energia prodotta, in quanto tutta l’energia è ceduta al GSE e non rimane nella disponibilità dei produttori.

2.3. In tal modo, gli operatori economici che aderiscono alla TFO non sono esposti alle fluttuazioni del mercato relativamente al prezzo dell’energia, essendo a questi assicurato per tutto il periodo di incentivazione un importo complessivo, commisurato all’energia netta immessa in rete, comprensivo del corrispettivo monetario relativo alla valorizzazione economica dell’energia elettrica;
mentre, nel caso di tariffa incentivante aggiuntiva, i produttori si assumono il rischio di andare sul mercato libero e di vendere l’energia ai prezzi stabiliti nei relativi contratti di vendita, non necessariamente corrispondenti al prezzo zonale orario.

2.4. L’incentivo comunque riconosciuto agli impianti di potenza superiore a 1 mW non remunera quindi la cessione dell’energia, che viene come detto venduta ai prezzi di mercato, ma serve a ristorare ex ante l’operatore, in modo che lo stesso sia certo che, almeno in parte, rientrerà degli investimenti effettuati per la realizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica derivante da fonti rinnovabili. Al contrario, con la TFO, l’operatore economico conosce sin dall’inizio l’importo (fisso e omnicomprensivo) che costituirà oggetto di erogazione da parte del GSE per tutto il rapporto.

2.5. Con il D.L. 24 giugno 2014, n. 91, convertito dalla Legge 11 agosto 2014, n. 116, il legislatore ha disciplinato le modalità operative di erogazione delle tariffe incentivanti dell’energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici e ne ha rimodulato la misura, prevedendo, all’art. 26, comma 2, che il GSE “eroga le tariffe incentivanti con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo”;
al comma 3, ha determinato tre opzioni di rimodulazione ( in pejus ) della tariffa, a scelta dell’operatore;
al comma 4, ha stabilito che, per le tariffe onnicomprensive erogate ai sensi del Quarto e Quinto Conto, le riduzioni di cui all'allegato 2 al D.L. (con percentuali variabili in funzione del periodo di anni residuo) “si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all'articolo 5, comma 1, secondo periodo, del medesimo decreto 5 luglio 2012”.

2.6. Lo Spalmaincentivi ha quindi inciso sulla sola componente incentivante della TFO, stabilendo che la decurtazione si applichi solo a detta componente - e non all’intero valore della TFO - calcolata in base allo stesso meccanismo previsto dal secondo periodo del comma 1, art. 5 DM 2012, per gli impianti di potenza superiore a 1 mW.

2.7. Il GSE, in attuazione dell’art. 26 citato, ha adottato le “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici” ed implementato l’algoritmo di calcolo per la determinazione della TFO rimodulata, così stabilendo: Energia netta immessa in rete * [coefficiente di rimodulazione * (TFO - PZm) + PZm], riservandosi peraltro un aggiornamento “anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi” (cfr. Istruzioni operative, pag. 4).

2.8. A causa dell’aumento dei prezzi energetici, il differenziale oggetto di rimodulazione ha assunto però valori negativi, quindi pari a zero, da ciò derivando l’erogazione di una tariffa pari al prezzo zonale, addirittura superiore a quella stabilita dai Conti Energia.

2.9. Un simile risultato devia, evidentemente, sia dalla ratio dello Spalmaincentivi (i.e. ridurre il corrispettivo TFO), sia dal limite imposto dallo stesso art. 5, comma 1, secondo periodo, DM 5 luglio 2012, richiamato dall’art. 26, comma 4, D.L. n. 91/2014, per cui “tale differenza [tra la TFO e il PZm, n.d.r.] non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati”.

3. Si passa ad esaminare i motivi di ricorso.

3.1. Infondato è il primo motivo, con cui si deduce in sostanza l’assenza di base normativa del limite tariffario in questione.

3.1.1 L’assunto del ricorrente contrasta però con il richiamo dell’art. 26, comma 4, del D.L. 91/2014 all’art. 5, comma 1, secondo periodo, del D.M. 5 luglio 2012, avente natura di rinvio materiale e riguardante il meccanismo di calcolo ivi previsto.

Detto rinvio riguarda esclusivamente il meccanismo di calcolo, a nulla rilevando il riferimento agli impianti di potenza superiore a 1 MW contenuto nel testo, poiché, come detto, il perimetro applicativo della disposizione è stabilito a monte dallo Spalmaincentivi e il richiamo al D.M. 5 luglio 2012 è finalizzato solo a mutuare il metodo quantitativo per la determinazione della componente incentivante della tariffa.

3.1.2. Tale metodo ha espressamente previsto, si ribadisce, che “tale differenza [tra la TFO e il PZm, n.d.r.] non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati”.

3.1.3. In merito alla delibera