Pubblicato il 09/05/2017

N. 05574/2017 REG.PROV.COLL.

N. 07600/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7600 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Coop Sociale Consorzio Nausicaa Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati R L, A S, A N, con domicilio eletto presso lo studio A S in Roma, via Andrea Bafile, 5;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. G F, domiciliata in Roma, via Tempio di Giove, 21;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Fallimento n. 232/2012 Faber Beach in Liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via A. Gramsci, 24;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari,

previo accertamento del silenzio assenso formatosi sull'istanza del 26.05.2015 ed acquisita al protocollo n. 62113, del decreto dirigenziale prot. n. CO/59017/2016, repertorio n. CO/813/2016, del 31.05.2016, notificato in pari data, con il quale si è provveduto a rigettare l'istanza volta ad ottenere il subingresso nella concessione demaniale n. 36/2009 e disposta la revoca, in parte qua, della determinazione dirigenziale, n. 846 del 24.03.2014;
dell'ordine di introito protocollo CO 136647 del 20.11.2015;
della SCIA protocollo CO100835 del 4.09.2015;
e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi e diritti della parte ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 aprile 2017 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Lo stabilimento balneare oggetto di causa è stato originariamente gestito da Faber Beach Srl, sulla base della concessione demaniale n. 36/2009.

Tale Società è stata dichiarata fallita ed alla stessa è subentrato il Consorzio Nausica Soc. Coop. Sociale onlus, all'esito di una procedura di vendita senza incanto indetta dal Fallimento n. 232/2012 del Tribunale Ordinario di Roma.

Prima del fallimento, Faber Beach Srl era titolare dell'azienda costituita dall'esercizio dello stabilimento balneare - chiosco/bar situato in Ostia Lido Lungomare Paolo Toscanelli n. 199, ed era titolare della concessione demaniale n. 36/2009 e della concessione demaniale per l'arenile di tipo stagionale.

Alla data di dichiarazione del fallimento, l'esercizio dello stabilimento balneare era gestito da soggetti terzi, poi risultati sprovvisti di un titolo di provenienza legittimo. Per tale ragione, con decreto del 22.10.2013, emesso nell’ambito del procedimento penale n. 2967/12, a carico dei soggetti risultati essere sprovvisti dei relativi titoli, il Tribunale Penale di Roma ha disposto il sequestro preventivo dello stabilimento denominato Faber Beach, nominando un amministratore giudiziario al fine di provvedere alla gestione dell'attività in nome e per conto di SILVIO'S S.r.l.

In relazione ai fatti di rilevanza penale, la Curatela del Fallimento Faber Beach Srl si è costituita parte civile nel procedimento penale indicato, conclusosi con la condanna degli imputati per i reati loro ascritti. L'azione civile in sede penale è stata esercitata sul presupposto che il subingresso nella concessione demaniale, oltre che nelle licenze per la somministrazione di alimenti e bevande, avese costituito una condotta di distrazione del patrimonio della Faber Beach Srl integrante gli estremi del reato di bancarotta fraudolenta in danno dei creditori della Società. All'esito del procedimento penale, il GUP del Tribunale di Roma ha disposto il dissequestro dello stabilimento balneare, provvedendo alla restituzione di quanto dovuto alla curatela fallimentare.

Il 23.1.2015 il curatore fallimentare e l’amministratore giudiziario hanno sottoscritto un verbale di ricognizione e consegna dei beni di pertinenza dello stabilimento descritti nell'elenco stilato alla data di chiusura sragionale dello stabilimento (30.9.2011) indicando i beni non rinvenuti (doc n. 4 di parte ricorrente).

In data 23.01.2015, il curatore fallimentare ha presentato domanda di voltura della concessione demaniale n. 36/2009.

Tale concessione è stata prorogata fino al 31.12.2020 (ai sensi dell'art. 34 duodecies del D.L. n. 179/12 convertito con modificazioni dalla legge n. 221/12) come da determinazione dirigenziale del Comune di Roma Municipio X, n. 846 del 24.3.2014 prot. 37341.

Il 10.03.2015, la Direzione Ambiente e Territorio U.O.A.L Demanio Marittimo del Comune di Roma Capitale, Municipio X, con nota protocollo n. 34128, nel prendere atto della sentenza n. 2355/2011 del Tribunale Ordinario di Roma, sezione penale, con la quale veniva disposta la nomina di Curatore fallimentare del compendio aziendale, ha manifestato la propria disponibilità ad affidare al titolare della concessione demaniale n. 36/2009 (individuata nella Curatela fallimentare), l'intero tratto di arenile di circa mq. 3000, compresa tra la zona in concessione, tra gli stabilimenti balneari "Village" ed "Anema e core".

Il fallimentare ha indetto una procedura finalizzata alla vendita del lotto unico costituito dallo stabilimento balneare - chiosco/bar "Faber Beach" in Comune di Roma, località Ostia Lungomare Paolo Toscane/li, n. 199, con concessione demaniale, avente scadenza in data 31.12.2020.

Alla procedura ha partecipato il Consorzio Nausicaa che si è aggiudicato il compendio aziendale per il prezzo di euro 393.379,05 (cfr. doc n. 9 di parte ricorrente).

Con nota del 2.04.2015, il Curatore fallimentare, in riscontro alla comunicazione protocollo n. 34128 del 10/18.03.2015 (con la quale il Comune di Roma Capitale aveva dichiarato la volontà di affidare la gestione della spiaggia libera con annessi servizi essenziali alla Curatela fallimentare), ha comunicato all’Amministrazione l'avvenuta aggiudicazione dell'azienda stabilimento balneare - chiosco/bar Faber Beach, in favore del Consorzio Nausicaa. Contestualmente, è stata presentata istanza ai sensi dell'art.

4.5 bis Cod. Nav.

Con istanza presentata in data 26.05.2015 (acquisita al protocollo dell’Amministrazione n. 62413), la Società Cooperativa Sociale onlus Nausicaa ha chiesto il subingresso nella concessione demaniale n. 36/2009.

Il 20.11.2015 Roma Capitale, con determinazione n. 136647 - sul presupposto della sopravvenuta cessione dell'azienda, richiamando l'istanza n protocollo 624.16 del 26.05.2015, con la pale il Consorzio Nausica aveva richiesto il formale il subingresso nella originaria concessione demaniale, e facendo esplicito riferimento alla Determinazione Dirigenziale del Municipio di Roma X n. 846 del 24.03.2014, di presa d'atto della proroga, al 31.12.2020, dei termini di durata delle Concessioni Demaniali Marittime in essere alla data di entrata in vigore del D.L. 194/2009 ed in scadenza entro il 31.12.2015 -, ha comunicato alla ricorrente l'importo del canone da corrispondere, pari a euro 5.769.6577.

A distanza di un anno dalla presentazione dell’istanza di subingresso, con nota protocollo CO n.

4-1208 del 19 aprile 2016, l'Amministrazione ha comunicato ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza di subingresso, rappresentando il difetto di titolarità in capo a Faber Beach Srl dell’originaria concessione demaniale e affermando la necessità di ricorrere, in ogni caso, ad una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del soggetto subentrante all’originaria concessone demaniale, nel rispetto di quanto prescritto dalla legge della Regione Lazio n. 13/2015.

La Società ricorrente ed il Curatore fallimentare hanno trasmesso all’Amministrazione le proprie memorie per contestare la citata nota del 19 aprile 2016.

Tuttavia, con determinazione CO/83l/2016 protocollo n. CO/59017/2016, Roma Capitale ha: - respinto l'istanza di sub ingresso;
- revocato la Determinazione Dirigenziale n. 846/2014 e l'ordine di introito del canone demaniale marittimo per l'anno 2015 di cui alla nota protocollo CO 136647 del 20.11.2015;
- disposto l’inefficacia della Segnalazione Certificata di Inizio Attività protocollo CO 100735 datata 1.09.2015 per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nei locali siti in Roma, Lungomare Paolo Toscanelli n. 199.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la parte ricorrente le ha impugnate dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso.

I) - Eccesso di potere;
travisamento degli elementi di fatto insussistenza dei presupposti ai fini del diniego dell'istanza di subingresso e revoca della concessione demaniale n. 36/9009 e determinazione n. 846/2014;
violazione e falsa applicazione dell'art. 46 codice della navigazione;
violazione e falsa applicazione dell'art. 30 regolamento cod. nav.;
contraddittorietà ed illogicità manifeste;
difetto di motivazione.

La parte ricorrente ha, anzitutto, affermato l’illegittimità degli atti impugnati deducendo che le motivazioni degli stessi sarebbero basate su una erronea valutazione dei presupposti di fatto, connotata da profili di contraddittorietà ed illogicità.

La titolarità della concessione demaniale in capo a Faber Beach Srl, infatti, sarebbe desumibile delle risultanze del sopra descritto processo penale e negli atti e provvedimenti adottati dal Comune di Roma, da cui emergerebbe la sussistenza di titolarità della originaria concessione demaniale n. 36/2009 in capo a Faber Beach Srl;
la legittimazione della Curatela fallimentare nella prosecuzione del rapporto concessorio;
la validità ed efficacia della successione nel rapporto concessorio da parte del Consorzio Nausica per effetto del trasferimento del complesso aziendale denominato Faber Beach.

Ciò denoterebbe carenze istruttorie e difetti di motivazione che renderebbero invalidi gli atti contestati, anche in relazione alla revoca della determinazione dirigenziale n. 823/2014 - nella parte in cui (preso atto della proroga ex lege delle concessioni demaniali) viene riconosciuta piena legittimazione nella prosecuzione del rapporto all'Amministrazione giudiziaria -, posto che le ragioni per le quali è stato esercitato il potere di autotutela muovono dalla preliminare contestazione del difetto di titolarità della concessione demaniale che, secondo parte ricorrente, dovrebbe ritenersi insussistente.

Peraltro, tale atto sarebbe da considerare illegittimo anche a causa dei generici richiami all’interesse pubblico che giustificherebbe la revoca della determinazione n. 846/2014, considerato che, rispetto alla situazione preesistente, non sarebbe sopravvenuto nessun elemento idoneo a giustificare il provvedimento di revoca.

II) - Violazione e falsa applicazione dell'art. 20 della legge n. 241/1990;
illogicità ed irragionevolezza dell'azione amministrativa;
violazione e falsa applicazione dell'art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e dei principi di nominatività e tipicità degli atti amministrativi.

In secondo luogo, la parte ricorrente ha rilevato che – ferma restando la legittimazione della Curatela fallimentare a proseguire nel rapporto concessorio - nel caso di specie sussisterebbero i presupposti per affermare l'applicazione dell'istituto del silenzio assenso di cui all'art. 20 della legge n. 241 del 1990 in relazione all'istanza di sub ingresso presentata dal Consorzio Nausicaa, tesa ad ottenere la legittimazione alla sostituzione di un soggetto nell'ambito di un rapporto concessorio che non aveva mutato né oggetto né contenuto.

Comunque, secondo la ricorrente, anche a voler ritenere che il silenzio serbato sull'istanza di sub ingresso non assurga ad implicita autorizzazione, non sarebbero ravvisabili nella fattispecie in esame i presupposti legittimanti il diniego o la revoca del provvedimento n. 846/2014, posto che le determinazioni assunte da Roma Capitale sarebbero basate su generiche ragioni di opportunità che non risulterebbero essere motivate se non in relazione ad un asserito pubblico interesse non specificato.

III) - Illegittimità per travisamento dei fatti;
insussistenza dei presupposti e arbitrarietà dell'azione amministrativa;
difetto assoluto di istruttoria.

Quanto al difetto dei requisiti di moralità, il provvedimento impugnato è stato censurato deducendo una carenza di motivazione, affermando che non risulterebbero essere state esplicitate le ragioni che hanno condotto ad esprimere un giudizio di disvalore nei confronti dei soggetti indicati dall’Amministrazione ed, in particolare, del Busato che, peraltro, non avrebbe rivestito il ruolo di amministratore, e sarebbe stato riabilitato dal Tribunale di Sorveglianza (cfr. doc. n. 15 di parte ricorrente).

Tali considerazioni, secondo parte ricorrente, consentirebbero di ritenere invalidi per illegittimità derivata tutti gli atti impugnati, ivi compresi le determinazioni di revoca dell'ordine di introito del canone demaniale e della SCIA.

Con memoria recante motivi aggiunti, la parte ricorrente ha impugnato anche l'Avviso Di "Indizione Gara - Affidamento di Servizi Connessi alla Balneazione Indispensabili per la Tutela della Salute e dell'incolumità Pubblica sulle Spiagge di Castelporziano, Dell'ex Amanusa/Uisp/Libera Di Fronte Al Campeggio Internazionale, Dell'ex Faber Beach, Dell'ex L'arca, Dell'ex CoIonia DeIle Suore Figlie Di Maria