Pubblicato il 28/07/2023

N. 04585/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00662/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 662 del 2023, proposto da:
Vivenzio Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Quindici (AV), rappresentato e difeso dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nola, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia locale di sviluppo dei comuni dell'Area Nolana S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

MCA Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

a) della determina dirigenziale n. 1705 del 19 dicembre 2022, comunicata il successivo 28, col quale il Responsabile dell’Area Settore Tecnico del Comune di Nola ha aggiudicato a MCA Group s.r.l. i “Lavori di messa in sicurezza e sistemazione idrogeologica zona Castel Cicala, nel Comune di Nola” (CUP D75J19000210001; CIG: 8995309BCE),

b) dei verbali di gara nella parte in cui non recano l'esclusione della controinteressata e contengono la proposta di aggiudicazione in favore della stessa;

c) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo del diritto della società ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto per cui è causa

NONCHE' PER LA DECLARATORIA

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121, 122 e 124 c.p.a., dell'inefficacia del contratto d'appalto

eventualmente stipulato con la società controinteressata e del diritto della società ricorrente di conseguire l'aggiudicazione ed il contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nola e di MCA Group S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2023 il dott. G P, presenti l’avv. Miani e l’avv. Caliendo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Comune di Nola, con determina dirigenziale n. 1603 del 26 novembre 2021, aveva indetto una procedura aperta ai sensi dell'art. 60 d.lgs. 50/2016 per l'affidamento dei lavori di messa in sicurezza e sistemazione idrogeologica zona Castel Cicala, da aggiudicare secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Ai fini del possesso dei “Requisiti di idoneità” e, più in particolare, di quelli relativi alla “capacità tecnico-professionale ex art. 83, comma 1, lett. c) d. lgs. 50/2016”, l’art. 10.1, lett. B) del disciplinare di gara richiedeva la qualificazione SOA per la categoria prevalente: OG8, classe II, e per la categoria OG13, classe I, nonché la certificazione di qualità ISO 9001:2015.

All’esito delle operazioni di gara, con determinazione n. 1705 del 19 dicembre 2022, l’Area Settore tecnico del Comune di Nola disponeva l’aggiudicazione in favore della MCA Group s.r.l.; l’odierna ricorrente si posizionava seconda nella graduatoria.

L’aggiudicataria MCA Group s.r.l., per sopperire alla mancanza qualificazioni SOA richieste dal disciplinare, concludeva un contratto di avvalimento con il Consorzio Imprese Casertane.

2.- Avverso il provvedimento di aggiudicazione, Vivenzio Costruzioni s.r.l.. ha quindi proposto l’odierno ricorso, notificato il 27 gennaio 2023 e depositato il successivo 7 febbraio, avverso il provvedimento di aggiudicazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione degli effetti, sulla base dei motivi di seguito sintetizzati.

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 45 e 89 d.lgs. 50/2016.

Il Consorzio Imprese Casertane – ausiliario dell’aggiudicataria MCA Group s.r.l. – sarebbe in realtà un consorzio ordinario, ancorché definito “stabile” nel proprio atto costitutivo, mancando di autonoma organizzazione d’impresa capace di eseguire appalti anche in proprio, quindi senza l’ausilio delle aziende consorziate. L’assenza di una struttura consortile, intesa come complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, sarebbe confermata dal fatto che l’atto costitutivo non contemplerebbe l’impegno delle consorziate di mettere le proprie risorse umane, strumentali e finanziarie a disposizione del Consorzio, tant’è che quest’ultimo avrebbe un unico addetto alle proprie dipendenze.

Il contratto di avvalimento in favore dell’aggiudicataria dovrebbe, pertanto, ritenersi inesistente, non potendo un consorzio ordinario “prestare” – in veste di ausiliario – le attestazioni SOA delle proprie consorziate.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 89 d.lgs. 50/2016.

Anche a considerare il Consorzio Imprese Casertane come un consorzio stabile, la società MCA Group s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto priva di qualificazione SOA nelle categorie OG8, classe II, e OG13, classe I, nonché della certificazione ISO 9001:2015, dal momento che la possibilità di qualificazione cumulativa nell’ambito dei consorzi stabili sarebbe limitata ai soli requisiti relativi alle attrezzature, ai mezzi d’opera ed all’organico medio annuo, non anche alle qualificazioni SOA delle consorziate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2022, n. 7360). In tal senso, quindi, i consorzi stabili non potrebbero qualificarsi in virtù delle attestazioni SOA possedute dalle proprie consorziate.

3) Violazione e falsa applicazione art. 89 d.lgs. 50/2016.

Sotto ulteriore profilo, se pure il Consorzio Imprese Casertane avesse natura “stabile” e dimostrasse, altresì, il possesso “in proprio” delle predette qualificazioni SOA, l’aggiudicataria MCA Group s.r.l. non avrebbe comunque un’effettiva capacità di esecuzione del contratto oggetto di affidamento, avendo il Consorzio Imprese Casertane un solo addetto alle proprie dipendenze; il che, ad avviso del ricorrente, comproverebbe l’inesistenza di un complesso produttivo in grado di eseguire la prestazione oggetto dell’appalto e, di conseguenza, il trasferimento meramente cartolare delle attestazioni SOA.

4) Violazione e falsa applicazione art. 89 d.lgs. 50/2016 e della lex specialis di gara.

Sul presupposto che il “prestito” dell’attestazione SOA non possa prescindere dalla messa a disposizione di personale qualificato e che l’avvalimento presupponga l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’ausiliaria e dell’ausiliata, il contratto concluso tra il Consorzio Imprese Casertane e la società MCA Group s.r.l. risulterebbe generico e insufficiente ai fini dell’acquisizione da parte dell’impresa ausiliata delle capacità tecnico-professionali necessarie per l’esecuzione del contratto, anche perché non contemplerebbe il “prestito” di manodopera.

Al riguardo, ad avviso del ricorrente, non potrebbe giovare l’obiezione che nel contratto di avvalimento sia stata prevista la messa a disposizione del “numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro … quali: n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra”, trattandosi di personale non in forza al predetto Consorzio, dalla cui visura camerale risulta un solo addetto. Pertato, siffatta messa a disposizione si rivelerebbe inammissibilmente generica, in assenza dell’indicazione della consorziata “qualificata” che abbia alle proprie dipendenze e da cui attingere le predette figure tecniche.

3.- Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune di Nola e la controinteressata MCA Group s.r.l. producendo documentazione e memorie difensive con le quali hanno argomentato per l’infondatezza degli assunti avversari e per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 23 febbraio 2023, n. 361, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che “appare incerta la natura stabile del Consorzio Imprese Casertane, di cui l’aggiudicataria MCA Group s.r.l. ha inteso avvalersi ai fini della qualificazione SOA in Categoria OG8, cl. II e OG13, cl. I e della certificazione ISO 9001:2015” e che “in ogni caso, anche a reputare il predetto Consorzio Imprese Casertane come stabile, deve comunque osservarsi che lo stesso non possiede ‘in proprio’ i requisiti di qualificazione di cui sopra, oggetto di prestito in favore dell’aggiudicataria MCA Group s.r.l.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2022, n. 7360).

Con ordinanza 10 marzo 2023, n. 959, il Consiglio di Stato (Sez. V) ha respinto l’appello proposto avverso la citata ordinanza n. 361/2023 di questo TAR, “ritenuto che i motivi proposti e le questioni controverse richiedano un più approfondito esame da svolgere nella competente sede di merito” e “considerato che, nelle more, non è dato ravvisare comprovate ragioni di pericolo idonee a suffragare la richiesta di riforma dell’ordinanza impugnata”.

4.- La discussione del merito del ricorso è stata quindi fissata all’udienza pubblica del 24 maggio 2023. A conclusione dell’udienza la causa è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa.

DIRITTO

1.- Ad un’analisi più approfondita, rispetto alla fase cautelare, ed alla luce degli ultimi