TAR Catania, sez. II, sentenza 2024-02-02, n. 202400423

Pubblicato il 02/02/2024

N. 00423/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00483/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 483 del 2023, proposto da
La Portuale II Soc. Coop., in relazione alla procedura CIG G0052, rappresentata e difeso dall'avvocato B L D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via Milano 85;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare della Sicilia Orientale Catania, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Dusty S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati A B, A G e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l''annullamento

a) della determina del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 avente ad oggetto l’affidamento del servizio di selezione, caratterizzazione, classificazione, rimozione, trasporto e smaltimento-recupero dei rifiuti speciali abbandonati nelle aree comuni del sedime del Porto di Catania in favore della controinteressata; b) ove occorra, dell’indagine di mercato in data 24 agosto 2022, n. 10686/2022, con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha indetto la procedura per il conferimento del servizio in questione, nella parte in cui prevede la facoltà per la stazione appaltante di procedere al conferimento del servizio mediante affidamento diretto ai sensi dell’art. 1 secondo comma,, lettera a, della legge n. 120/2020, in deroga all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il dott. D B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determina del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 avente ad oggetto l’affidamento del servizio di selezione, caratterizzazione, classificazione, rimozione, trasporto e smaltimento-recupero dei rifiuti speciali abbandonati nelle aree comuni del sedime del Porto di Catania in favore della controinteressata; b) ove occorra, l’indagine di mercato in data 24 agosto 2022, n. 10686/2022, con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha indetto la procedura per il conferimento del servizio in questione, nella parte in cui prevede la facoltà per la stazione appaltante di procedere al conferimento del servizio mediante affidamento diretto ai sensi dell’art. 1 secondo comma, lettera a, della legge n. 120/2020, in deroga all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) secondo quanto previsto dall’avviso di selezione, gli operatori economici avrebbero dovuto presentare l’offerta economica “a corpo”, previo sopralluogo sull’area d’intervento, entro e non oltre le ore 12.00 del giorno 19 settembre 2022, avvalendosi di uno specifico portale di eprocurement ; b) consultando il sito istituzionale della stazione appaltante, la ricorrente ha appreso che: - con determina del Segretario Generale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 il servizio era stato affidato alla controinteressata, altra sola concorrente in gara; - la controinteressata aveva offerto un importo totale a corpo di € 93.706,16, comprensivo degli oneri di sicurezza aziendale; - con nota n. 13715 del 25 ottobre 2022, l’Autorità ha chiesto alla controinteressata di dettagliare i costi unitari proposti a corpo; - con nota n. 001-3401-DUS/2022 in data 4 novembre 2022 la controinteressata ha dettagliato tali costi; - con nota n. 15197 del 28 novembre 2022 l’Autorità ha chiesto alla controinteressata di aggiornare e revisionare l’offerta; - con nota n. 15458 del 2 dicembre 2022, oltre il termine per la presentazione delle offerte, la controinteressata ha revisionato e aggiornato l’offerta economica, il cui totale ammonta ora ad € 77.251,46, comprensivo degli oneri di sicurezza.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la controinteressata, dopo la presentazione della prima offerta (pari ad € 93.706,16), ha dettagliato i costi decorso il termine previsto dall’avviso di selezione e in data 2 dicembre 2022, ha trasmesso, in sostituzione della precedente, una nuova offerta per un importo pari ad € 77.251,46, comprensivo degli oneri di sicurezza; b) la lex specialis stabiliva il termine perentorio del 19 settembre 2022 per la ricezione delle offerte, sicché la prima e la seconda offerta della controinteressata devono considerarsi tamquam non essent ; c) risultano violati i principi di imparzialità, di tutela dell’affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti, nonché il più generale principio dell’autovincolo, che impedisce la disapplicazione della disciplina di gara; d) anche qualificando l’affidamento in questione come diretto puro o “comparativo” - ciò che non è - sarebbe in ogni caso preclusa alla stazione appaltante la facoltà di autorizzare, in spregio alla lex specialis , taluno dei concorrenti a presentare l’offerta oltre il termine perentorio; e) in ogni caso, il provvedimento impugnato sarebbe viziato per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta, in quanto alla ricorrente non è stata concessa la possibilità di rimodulare l’offerta; f) la controinteressata, inoltre, ha formulato l’offerta economica senza dare evidenza degli oneri specifici della manodopera e senza dettagliare i costi di sicurezza, come previsto all’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016; g) la procedura di gara non ha garantito il rispetto dei principi richiamati dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 e, tra l'altro, il bando contemplava la trasmissione dei documenti di gara tramite la piattaforma Maggioli senza busta virtuale - ma semplicemente tramite posta elettronica certificata - non essendo stata così garantita la segretezza delle offerte, anche in violazione dell’art. 52, quinto comma, del decreto legislativo n. 50/2016.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando, in sintesi, quanto segue: a) dopo l’avvio della procedura alcuni proprietari delle attrezzature abbandonate hanno provveduto al loro recupero, determinando una significativa riduzione del materiale da raccogliere e conferire in discarica; b) ciò ha indotto l’Amministrazione a invitare l’aggiudicataria a rimodulare la sua offerta; c) l’avviso (art. 7, che richiama l’art. 106, primo comma, lettera e, del decreto legislativo n. 50/2016) prevedeva un meccanismo di modifica contrattuale in aumento e nel caso di specie si sono verificate condizioni che hanno giustificato la modifica concordata, seppure in diminuzione; c) l’interlocuzione non avrebbe potuto interessare altri concorrenti, atteso che i termini per la presentazione delle offerte erano spirati; d) l’Amministrazione, semmai, avrebbe dovuto disporre la revoca della gara, ma ciò avrebbe negativamente inciso sui principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, a tutela dei quali, invece, la stazione appaltante ha ritenuto opportuno verificare la possibilità di procedere a modifiche negoziali con il soggetto aggiudicatario.

Con memoria in data 18 aprile 2023 la ricorrente ha ulteriormente precisato le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie.

La controinteressata, costituitasi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito: a) è stata impugnata la determinazione n 13 del 15 febbraio 2023, ma il ricorso è stato notificato solo in data 20 marzo 2023; b) non è stata impugnata la nota n. 15197 in data 28 novembre 2022 con cui l’Autorità ha chiesto alla controinteressata di riformulare l’offerta in base alle sopravvenienze; c) la controinteressata, ad ogni buon conto, ha tempestivamente presentato l’offerta in data 19 settembre 2022; d) l’offerta non era