Pubblicato il 21/01/2019

N. 00781/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06380/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6380 del 2015, proposto da
Società Remail S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R R, con domicilio eletto presso il di lui studio in Roma, via E. Q. Visconti, 20;

contro

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento della Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato n. 25299/2015, con il quale la ricorrente è stata sanzionata per pratica commerciale scorretta;

in subordine per la riduzione della sanzione amministrativa pecuniaria irrogata:

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 la dott.ssa R R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente opera nel settore della produzione, installazione e riparazione di docce e vasche da bagno, nonché nella commercializzazione all’ingrosso ed al dettaglio di detti impianti.

2. Nel corso dell’anno 2014 essa ha diffuso, tramite le principali reti televisive, un messaggio pubblicitario finalizzato a promuovere una offerta avente ad oggetto la rimozione, presso il domicilio privato del consumatore, di vasche da bagno e l’installazione al loro posto di box doccia.

3. Nei mesi di luglio ed agosto 2014 sono pervenuti alla Autorità Garante della Concorrenza ed il Mercato (in prosieguo, solo “l’Autorità”) alcuni esposti riguardanti tale campagna pubblicitaria (docc.

3-6 prodotti dalla Autorità), tutti convergenti nell’evidenziare mancanza di chiarezza circa il costo totale dell’intervento e le modalità della promozione, ovvero lo sconto che veniva accordato effettivamente. In particolare: in due segnalazioni si evidenziava che il messaggio pubblicitario enfatizzava l’importo di 199 euro, evidenziato in sovraimpressione, affermando che con una piccola spesa si poteva ottenere il prodotto offerto, ciò che induceva a dubitare che detto importo corrispondesse al costo dell’intervento, mentre si trattava solo dell’acconto iniziale. In un’altra segnalazione si lamentava il riferimento sia ad uno sconto del 20% sia a sgravi fiscali del 50%, ciò che induceva l’utente a credere che l’offerta comportasse un effettivo risparmio del 70% del costo usuale, il che non era. Infine in una quarta segnalazione un utente rappresentava di aver commissionato l’intervento a campagna promozionale già iniziata e di non essersi visto accordare lo sconto del 20% promesso con i messaggi pubblicitari in questione.

4. L’Autorità, pertanto, con nota del 22 settembre 2014 ha dato avvio al procedimento istruttorio PS 9731 finalizzato a verificare la possibile violazione degli articoli 21, comma 1, lettere b) e d), 22, comma 2, come specificato al comma 4 del medesimo articolo, e 23, lettera g), del Codice del Consumo.

5. La Società è stata invitata a trasmettere informazioni, è stata sentita in audizione il 14 novembre 2014 ed ha inviato ulteriore documentazione il 25 novembre successivo.

6. Il 19 dicembre 2014 l’Autorità procedente ha acquisito il parere della Autorità Garante per le Telecomunicazioni, che si è espressa nel senso della sussistenza delle dedotte violazione al D. L.vo 206/2005.

7. L’Autorità procedente ha infine concluso il procedimento con provvedimento n. 25299 del 28 gennaio 2015, a mezzo del quale alla Società ricorrente è stata irrogata la sanzione amministrativa di 160.000,00 euro per pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere b) e d), 22, comma 2, come specificato al comma 4 del medesimo articolo, e 23, lettera g), del Codice del Consumo. Si legge in tale provvedimento:

- che il costo dell’intervento in sé, al netto dello sconto del 20%, si aggirava sui 3.700,00 euro e non era comprensivo delle spese di allacciamento all’impianto idraulico ed elettrico, né della spesa per eventuali opere in muratura aggiuntive;

- che durante tutta la durata del messaggio pubblicitario si indicava in sovrimpressione il costo di 199 euro e che solo alla fine di esso si precisava che il pagamento della parte residua del prezzo, il cui importo rimaneva sempre imprecisato, sarebbe stato concordato con il venditore: il messaggio era pertanto concretamente idoneo a far credere, anche allo spettatore più attento, di poter effettuare l’intervento ad un costo contenuto, non essendo immaginabile che la somma di 199 euro non corrispondesse neppure al 10% del prezzo totale;

- che il messaggio, affermando che l’utente avrebbe potuto usufruire sia dello sconto del 20% sia della detrazione fiscale del 50%, scorrettamente induceva confusione sull’entità dell’effettivo risparmio di spesa, non essendo una detrazione fiscale assimilabile ad uno sconto sul prezzo di acquisto;

- che, pur non contenendo il messaggio informazioni in sé non vere o scorrette, per come esso era strutturato e per le ambiguità che conteneva circa il reale prezzo da pagare, era idoneo ad ingannare i consumatori e ad indurli ad una decisione commerciale che altrimenti non avrebbero preso, ovvero la decisione di chiamare i tecnici della Società a fare un sopralluogo presso la propria abitazione;

- che il messaggio risultava inoltre ingannevole perché carente di informazioni essenziali circa le caratteristiche dei lavori necessari per installare il nuovo impianto Remail, in particolare circa il fatto che le lavorazioni su parti di impianti non inerenti l’installazione del nuovo box doccia sarebbero rimaste a carico del cliente, risultando altresì “ volutamente enfatico ed omissivo nella parte in cui descrive la facilità e semplicità dell’esecuzione di messa in posa del box doccia inducendo in errore i consumatori sulle reali ed effettive caratteristiche dell’intervento e degli eventuali interventi edili e/o idraulici a suo carico ”;

- che doveva considerarsi ingannevole, ai sensi dell’art. 23, lett. g), del Codice del Consumo, anche l’aver prospettato la possibilità di usufruire della promozione per soli 30 giorni, senza indicare la decorrenza della stessa e l’effettiva data di scadenza, comportamento questo protrattosi per più di tre mesi all’evidente fine di agganciare consumatori;

- che la condotta tenuta dalla Remail doveva ritenersi non conforme al livello di diligenza professionale ragionevolmente esigibile ai sensi dell’art. 20, comma 2, del D. L.vo 206/2005, tenuto conto della importanza del professionista nel settore e delle molteplici campagne pubblicitarie da essa già implementate;

- che ai fini della determinazione della sanzione si doveva tenere conto, inter alia , della durata della pratica commerciale scorretta, protrattasi dal 1° giugno 2014 al 16 settembre 2014, con circa 273 passaggi televisivi giornalieri su 7 emittenti televisive.

8. La società ha proposto impugnazione dell’indicato provvedimento, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione degli articoli 21, comma 1, lett. d), e 22, comma 2, del Codice del Consumo, eccesso di potere nella figura sintomatica della carenza di istruttoria e vizio di motivazione: con tale censura la ricorrente contesta la asserita capacità ingannatoria del messaggio pubblicitario, tenuto conto del fatto che nel corso di esso vengono fornite informazioni esatte, che il Codice del Consumo tutela il consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, che il messaggio, per la natura del prodotto pubblicizzato, era inevitabilmente rivolto ad una platea di destinatari in grado di comprendere che il prezzo di E. 199,00 non poteva rappresentare il prezzo definitivo ed inoltre che l’intervento poteva richiedere opere aggiuntive;
con la censura si lamenta altresì che la Autorità non avrebbe chiarito quale comportamento, attivo od omissivo, integrerebbe violazione degli articoli 21 e/o 22 del Codice del Consumo;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, lett. d), del Codice del Consumo, eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di istruttoria e del travisamento del fatto: si contesta, in particolare, l’affermazione della Autorità secondo cui il riferimento, nel messaggio pubblicitario, alla detrazione fiscale del 50% era idoneo ad indurre nel consumatore confusione circa l’entità dell’effettivo sconto che sarebbe stato praticato sul conto, e ciò in quanto un consumatore ragionevolmente avveduto ben sa che la detrazione fiscale non corrisponde ad una rimessa sul prezzo;

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, lett. b), del Codice del Consumo e violazione e falsa applicazione dell’art. 22, comma 2, eccesso di potere, illogicità, travisamento dei fatti, difetto della motivazione: si contesta, in particolare, l’affermazione della Autorità secondo cui il messaggio pubblicitario sarebbe ingannevole quanto alla facilità della messa in opera del box doccia nonché circa i lavori necessari per installarlo, e tanto sul rilievo che oggetto di pubblicità è un prodotto “standard”, che l’intervento non viene offerto “chiavi in mano” e che, inoltre, lo spazio pubblicitario a disposizione non lasciava tempo per fornire ulteriori spiegazioni, oggetto peraltro di approfondimento in sede di colloquio con il cliente;

IV) In via subordinata sulla quantificazione della sanzione: violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, eccesso di potere, difetto di istruttoria, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della L. n. 689/81, disparità di trattamento, difetto di motivazione: si contesta, in particolare, la durata della condotta indicata dalla Autorità, assumendo che lo spot sarebbe andato in onda la prima volta il 21 luglio 2014;
l’Autorità avrebbe inoltre applicato una sanzione maggiore di quella comminata in altri casi simili, in cui la durata della condotta sanzionata è stata simile o superiore;
Remail sottolinea di aver modificato lo spot pubblicitario ancor prima di ricevere la comunicazione di avvio del procedimento, e di non essere incorsa in simili sanzioni precedentemente;
l’Autorità ha omesso di valutare compiutamente la gravità del comportamento, ed in particolare la improbabilità che lo spot potesse fungere da “aggancio” per il consumatore;
la ricorrente sostiene che nel complesso la sanzione è sproporzionata in relazione alla (non) gravità della condotta ed ai ricavi conseguiti.

9. L’Autorità si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, che, previo scambio di memorie, è stato chiamato ed introitato a decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2018.

DIRITTO

10. I primi tre motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, sono tutti infondati.

11. Osserva il Collegio che la motivazione del provvedimento impugnato consente, contrariamente a quanto afferma la ricorrente, di apprezzare in modo chiaro quali siano le condotte attive ed omissive contestate alla ricorrente, riconducibili agli artt. 21, comma 1, lett. b) e d), e 22 del D. L.vo 206/2005.

11.1. Tra le condotte attive l’Autorità ha segnalato la sovrimpressione, per l’intera durata dello spot pubblicitario, del prezzo di 199 Euro ed il richiamo alla possibilità di usufruire dello sgravio fiscale del 50% del prezzo unitamente ad uno sconto del 20%. Tra le condotte passive, invece, l’Autorità ha appuntato l’attenzione sulla mancata indicazione: del presumibile costo finale dell’intervento, delle prestazioni comprese in tale prezzo finale, della quantomeno possibile necessità di realizzare ulteriori opere murarie con ulteriori oneri economici e disagi di vario tipo a carico del consumatore, ed infine sulla mancata indicazione dell’effettivo periodo di durata della offerta. L’Autorità ha quindi ritenuto che la combinazione di tali condotte attive ed omissive fosse idonea ad indurre, nel consumatore mediamente avveduto, la convinzione che l’intervento oggetto dello spot pubblicitario potesse essere realizzato per un prezzo finale omnicomprensivo significativamente inferiore a quello effettivo (quest’ultimo pari a circa 3.700,00 euro), usufruendo di uno sconto immediato del 70% e con un disagio minimo. L’Autorità ha inoltre ritenuto che la mancata indicazione del termine di decorrenza della offerta fosse idoneo ad indurre il consumatore a contattare immediatamente il professionista solo per non perdere la possibilità di fruire dello sconto, così rimanendo maggiormente esposto ad una non ben ponderata conclusione del contratto. La motivazione del provvedimento, sotto questo profilo, è chiara ed è quindi immune dalle censure in esame.

11.2. Le sopra indicate condotte attive ed omissive appaiono effettivamente riconducibili a quelle indicate agli articoli 21, comma 1, lett. b) e d), e 22 del Codice del Consumo, perché afferenti le modalità dell’esecuzione ed il prezzo finale dell’intervento, elementi questi da considerarsi essenziali al consumatore al fine di determinarsi nella scelta.

13. Assolutamente destituita di fondamento è la affermazione di parte ricorrente secondo cui lo spot pubblicitario, per la tipologia di prodotto proposto, sarebbe stato per natura rivolto ad un pubblico aduso alle ristrutturazioni edilizie, perciò in grado di cogliere il contenuto effettivo del messaggio pubblicitario.

13.1. La giurisprudenza ha già avuto occasione di precisare, “ La nozione di consumatore medio (che sia raggiungibile da - ovvero al quale sia diretta - una pratica commerciale scorretta) individua un tipo di consumatore né pienamente informato e avveduto, né completamente disinformato e sprovveduto e non può pertanto coincidere con una tipologia riconducibile ad un consumatore che abbia particolare dimestichezza e frequentazione di siti internet, che consentano al medesimo di "orientarsi", con avveduta dimestichezza e con sicura pratica, tra "link ", " F.A.Q.", "pop up", rinvii da una ad altra sezione del sito. Se è vero che l'individuazione del livello di conoscenza del consumatore medio non può conseguire ad una valutazione condotta in termini meramente statistici (dovendo, piuttosto, essere presi in considerazione fattori di ordine sociale, culturale ed economico, fra i quali, va analizzato il contesto economico e di mercato nell'ambito del quale il consumatore si trova ad agire), non può allora essere disconosciuta a tali fini la rilevanza alle caratteristiche proprie dei beni e/o dei servizi coniugate con le "eventuali" peculiarità del settore merceologico di riferimento. Tale dislivello non appare suscettibile di essere colmato ricorrendo alle conoscenze ordinariamente pretendibili in capo ad un consumatore ordinariamente (e diligentemente) informato sulla configurazione del mercato nell'ambito del quale venga a collocarsi la sua posizione .” (T.A.R. Roma, Lazio, sez. I, 01/02/2011, n.894).

13.2. Dovendosi dunque fare riferimento, ai fini di individuare il profilo del consumatore “medio” tutelato contro la pubblicità ingannevole, alle caratteristiche proprie dei beni o servizi oggetto di pubblicità, il Collegio rileva che oggetto del messaggio pubblicitario qui in esame era un prodotto di uso quotidiano, potenzialmente diretto a qualsiasi cittadino privato, senza pretesa di particolare eleganza né progettato da noto designer , la cui installazione veniva prospettata come veloce e non invasiva in quanto non implicante opere edilizie particolarmente complicate: tali caratteristiche individuano, ad avviso del Collegio, un prodotto adatto ad un consumatore poco propenso a spendere ed a realizzare importanti interventi edilizi, e quindi un consumatore probabilmente non edotto dei prezzi dei prodotti edilizi e degli sgravi fiscali fruibili per acquistarli, né capace di prefigurarsi la possibile necessità di realizzare opere ulteriori oltre a quelle consistenti nella rimozione della vasca e nella allocazione del nuovo box doccia.

14. Ciò premesso, appare priva di vizi logici la valutazione della Autorità - che è espressione di discrezionalità e che non è sindacabile in sede di sindacato di legittimità se non per travisamento o macroscopica illogicità – secondo cui le informazioni veicolate nello spot pubblicizzato oggetto del giudizio erano idonee a trarre in inganno il consumatore medio, inducendolo in errore, sugli aspetti evidenziati nel provvedimento impugnato, e sopra indicati.

15. Segue da ciò che la correttezza (enfatizzata dalla ricorrente) delle informazioni esplicitamente veicolate con il messaggio pubblicitario era irrilevante, essendo dirimente, ai fini della applicazione del Codice del Consumo, l’idoneità del messaggio, così come presentato, a trarre in inganno il consumatore medio, normalmente avveduto.

15.1. In particolare, anche il fatto che il prodotto sia stato presentato come prodotto “standard” e che non ne sia stata specificata la “consegna chiavi in mano”, non necessariamente comportava che il consumatore medio dovesse immediatamente rappresentarsi la necessità di effettuare, a proprio carico, opere edilizie ulteriori rispetto alla rimozione della vasca da bagno ed alla collocazione del box doccia.

15.2. Valga comunque la considerazione secondo cui, malgrado il corretto contenuto intrinseco delle espressioni utilizzate nel messaggio pubblicitario, questo può essere in concreto percepito in maniera distorta per effetto della contestuale omissione di altre informazioni essenziali, di guisa che l’esattezza delle informazioni somministrate dal professionista non è in sé idonea ad assicurare la chiarezza e completezza del messaggio pubblicitario, che invece è assicurata dalla giusta combinazione delle informazioni (esatte) espressamente fornite nel messaggio e di quelle eventualmente omesse.

16. La Sezione ha poi già affermato anche che “ La limitatezza di tempo e di spazio imposta dai mezzi di comunicazione prescelti per offrire un servizio pubblicitario di un servizio o prodotto, non esonera, di per sé, l'operatore dagli oneri di completezza del messaggio, alla cui concreta configurazione va semplicemente adeguata .” (T.A.R. Roma, Lazio, sez. I, 21/01/2015, n.994). Il professionista è dunque sempre tenuto a formulare un corretto messaggio pubblicitario, nell’ambito del quale tutte le informazioni essenziali siano veicolate in modo da non essere fraintese: l’elevato costo dello spazio pubblicitario e la conseguente necessità di contenerne la durata non possono fungere da causa di giustificazione rispetto ad un messaggio pubblicitario strutturato e presentato in maniera inadeguata, conseguendo da ciò che spetta al professionista valutare l’effettiva opportunità/necessità della campagna pubblicitaria in funzione del rapporto costi/benefici, eventualmente optando per una minor frequenza delle proiezioni.

17. Quanto sin qui esposto dà ragione della infondatezza dei primi tre motivi di ricorso.

18. Con l’ultima censura la ricorrente lamenta l’eccessività della sanzione, che sarebbe stata determinata in rapporto ad una durata della pratica commerciale sanzionata più lunga di quella effettiva, non sarebbe coerente con le sanzioni comminate dalla Autorità in casi analoghi e, infine, non terrebbe conto dello spontaneo intervento della ricorrente volto ad elidere le conseguenze dannose del messaggio, né terrebbe in conto il calo delle vendite subito nel periodo da Remail.

18.1. Quanto alla durata della campagna pubblicitaria il Collegio osserva che la valutazione della Autorità si fonda sui tabulati forniti dalle emittenti televisive, dai quali emerge che la ricorrente aveva prenotato spazi pubblicitari sin dal 1° giugno 2014;
inoltre anche le segnalazioni pervenute alla Autorità sono precedenti alla data del 21 luglio 2014, indicata dalla ricorrente come quella di effettivo inizio della campagna, circostanza questa che è rimasta peraltro indimostrata.

18.2. Nessuna evidenza è stata fornita al Collegio circa il fatto che in casi identici l’Autorità abbia irrogato sanzioni inferiori, dovendosi tenere presente che l’entità della sanzione dipende largamente anche dalla rilevanza economica del professionista, sicché anche messaggi ipoteticamente identici di professionisti diversi potrebbero essere trattati in maniera differente in dipendenza anche solo del fatturato prodotto e della diversa notorietà dei professionisti coinvolti. Va comunque rammentato che l’eccesso di potere per trattamento differenziato di situazioni simili, quale vizio dell’atto amministrativo, presuppone l’identità delle situazioni oggetto di sindacato amministrativo;
ma una tale identità, nella materia della pubblicità ingannevole, è di pressoché impossibile inveramento, stante che presupporrebbe l’identità del prodotto pubblicizzato e dello stesso messaggio pubblicitario.

18.3. Non consta, poi, che la ricorrente abbia implementato alcuna condotta attiva, qualificabile alla stregua di un ravvedimento operoso, limitandosi soltanto ad interrompere la pratica;
non v’è dunque ragione per ritenere che l’effetto dannoso prodotto dal messaggio pubblicitario scorretto – id est : l’aggancio di consumatori e la conseguente conclusione di contratti – sia stato prevenuto o neutralizzato per effetto di iniziativa della ricorrente.

18.4. Quanto, infine, alla sproporzionata entità della sanzione, va rilevato che l’importo di essa è comunque prossimo al 3% della sanzione massima edittale e che, in ogni caso, secondo giurisprudenza consolidata, nella ponderazione della sanzione da irrogare, l’Autorità deve riferirsi innanzitutto alla valutazione della dimensione economica e dell’importanza del professionista, al fine di “garantire, da un lato, l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria secondo criteri di proporzionalità ed adeguatezza e, dall’altro lato, di concorre[re] a delineare la gravità della condotta nella considerazione che la dimensione economica del professionista, la sua notorietà – e conseguente credibilità – e la sua posizione nel mercato rendono più efficace la pratica scorretta in questione aggravandone la valenza lesiva ” (cfr., ex multis, sul punto, Consiglio di Stato, sez. VI, 17 novembre 2015, n. 5250 e 22 luglio 2014, n. 3896;
Tar Lazio, sez. I, 20 aprile 2017, n. 4742 e 5 maggio 2016, n. 5259). L’entità della sanzione va inoltre rapportata alla decettività e pervasività del messaggio, oltre che all’arco temporale durante il quale la pratica commerciale scorretta è stata implementata.

L’Autorità consta aver tenuto conto di tutte le anzidette circostanze caratterizzanti il caso di specie ed ha determinato la sanzione nell’esercizio di una discrezionalità sindacabile, in sede giurisdizionale, solo nei limiti del travisamento o della macroscopica illogicità o della manifesta mancanza di proporzione, tale da indurre violazione dei criteri di determinazione della sanzione individuati all’art. 11 della L. 689/81. La ricorrente, d’altro canto, non ha fornito al Collegio elementi di raffronto utili ad avvalorare la tesi secondo cui la sanzione in concreto comminata sia sproporzionata, come essa sostiene. Né riveste rilevanza alcuna la circostanza per cui nel periodo considerato dall’Autorità le vendite del prodotto di cui trattasi sarebbero diminuite.

19. Alla luce delle dianzi esposte considerazioni risultano infondati tutti i motivi posti a fondamento del ricorso, che va respinto.

20. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.