Pubblicato il 23/07/2020

N. 08647/2020 REG.PROV.COLL.

N. 11007/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11007 del 2019, proposto dalla società Aedes a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato R B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Pollaiolo n.3;

contro

la Città metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura dell’Ente in Roma, via IV Novembre, 119/A;
Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) della Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

B.P. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della B.P. Costruzioni s.r.l. dell’appalto PN ESF53/18/80 AT6, avente ad oggetto i lavori di manutenzione ordinaria - ripristino ed interventi negli edifici scolastici di pertinenza della Città metropolitana di Roma Capitale – Zona Est – Area Territoriale 6, per un importo a base d’asta di euro 487.903,23, CIG 7729234DA9, adottato con determinazione dirigenziale R.U. 2896 del 23 luglio 2019;

- dei verbali del 14 giugno 2019 e del 5 luglio 2019 in cui è stata ritenuta ammissibile l’offerta della BP Costruzioni s.r.l., non recependo il giudizio di incongruità dei relativi costi della manodopera formulato dal RUP;

- della nota del 19 febbraio 2019;

- di ogni altro atto ulteriore, preliminare, successivo e comunque connesso a quelli impugnati, ivi compreso il contratto di appalto ove disposto e l’invito e disciplinare ove interpretati in senso difforme da quanto rappresentato nel ricorso;

con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con l’aggiudicatario e per la condanna dell’Amministrazione intimata a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica mediante aggiudicazione nei confronti della medesima della commessa oggetto di affidamento e subentro nel contratto eventualmente stipulato ai sensi dell’articolo 122 cod. proc. amm. e con richiesta di ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Roma Capitale e della società B.P. Costruzioni a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 6 maggio 2020 la dott.ssa M P e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha esposto che: a) con determinazione dirigenziale R.U. n. 5370 del 17.12.2018, la Stazione Unica Appaltante della Città Metropolitana di Roma Capitale ha indetto la procedura negoziata “PN ESF53/18/80_AT6 – Manutenzione ordinaria – Lavori di ripristino ed interventi negli edifici scolastici di pertinenza della Città metropolitana di Roma Capitale – Zona Est – Area territoriale 6 – CIA EE 17 0045 12 – CIG 7729234DA9”, per un importo a base d’asta pari ad euro 487.903,23;
b) che tale procedura è stata espletata attingendo dall’elenco degli operatori economici della stazione appaltante, appositamente sorteggiati e risultati regolarmente iscritti sul MePA;
c) che in data 20.12.2018 sono state inoltrate, tramite piattaforma informatica, le lettere di invito alla gara con scadenza per la presentazione delle offerte al 21.1.2019;
d) che la migliore offerta è stata quella presentata dalla Impresa B.P. Costruzioni S.r.l., con un ribasso percentuale del 33,333% sull’importo a base d’asta ed un conseguente importo contrattuale pari ad euro 340.341,81;
e) che nell’offerta economica i costi della manodopera sono quantificati dalla suddetta impresa per un importo pari ad euro 100.000,00, inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante e indicato nella lettera d’invito in euro 170.291,72;
f) che l’offerta della B.P. Costruzioni è stata, pertanto, sottoposta a verifica di congruità, ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, attraverso la richiesta, in data 23.1.2019, di idonea documentazione giustificativa;
g) che la società aggiudicataria ha prodotto la documentazione richiesta con nota del 31.1.2019;
h) che, con note del RUP prot. CMRC-2019-0024954 del 14.2.2019 e prot. CMRC-2019-0051672 del 28.3.2019, nonché con nota prot. CMRC-2019-0068689 del 2.5.2019 di altro professionista (incaricato dall’Amministrazione della verifica in ordine alla coerenza tecnica ed economica delle voci relative al costo della manodopera) è stata rilevata la non congruità dei costi per la manodopera indicati dall’impresa prima in graduatoria;
h) che l’Amministrazione ha trasmesso alla società B.P. Costruzioni, con nota prot. CMRC-2019-0079603 del 21.5.2019, un preavviso di provvedimento di esclusione, assegnandole contestualmente un termine di ulteriori 5 giorni per presentare le giustificazioni richieste;
i) che con nota prot. CMRC- 2019-0083754 del 24.5.2019 la B.P. Costruzioni ha prodotto ulteriori chiarimenti, ravvisando l’opportunità di un contradditorio orale tra le parti, effettivamente svoltosi in data 14.6.2019;
l) che in data 17.6.2019 con nota prot. n. CMRC-2019- 0094246 la società B.P. Costruzione ha rafforzato le giustificazioni esposte in sede di contraddittorio orale, producendo diversi certificati di esecuzione lavori per attestare il buon esito di analoghe attività svolte per altri enti pubblici;
m) che, a seguito di ulteriori valutazioni, con nota prot. CMRC-2019-0104547 del 5.7.2019 la stazione appaltante ha comunicato al Dirigente del Dipartimento III Servizio 2 Edilizia scolastica Zona Est e al RUP di aver ritenere complessivamente congrua l’offerta della B.P. Costruzioni;
n) che con successiva determinazione dirigenziale n. 2896 del 23.7.2019 la procedura è stata aggiudicata alla società controinteressata.

1.2. La società Aedes a r.l. ha, pertanto, impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della B.P. Costruzioni s.r.l., unitamente ai provvedimenti presupposti, chiedendone l’annullamento, nonché agendo per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica dei danni subiti, mediante aggiudicazione e subentro nel contratto se medio tempore stipulato, previa declaratoria di inefficacia, ovvero, in subordine, al ristoro del pregiudizio patito per equivalente monetario.

1.3. La società ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione sotto molteplici profili, connessi all’incongruità dei costi per la manodopera indicati dall’aggiudicataria nella propria offerta e all’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia avviato dalla stazione appaltante:

1) per violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lettera d, del d.lgs. n. 50/2016, per violazione dei punti 1.2 e 3 del disciplinare di gara, per violazione dell’art. 16 del capitolato speciale d’appalto, nonché per eccesso di potere per violazione della istruttoria della commissione e del RUP. Ad avviso di parte ricorrente, il costo della manodopera indicato dall’impresa controinteressata sarebbe incongruo in considerazione della natura dell’appalto, avente ad oggetto prestazioni di manutenzione edile ordinaria per le quali assumerebbe rilievo decisivo la manodopera messa a disposizione dall’appaltatore per gli interventi di riparazione, messa a disposizione che dovrebbe necessariamente passare attraverso la costituzione di un presidio manutentivo formato da un numero sufficiente di soggetti pronti ad intervenire per l’esecuzione degli interventi, senza soluzione di continuità per tutta la durata del contratto. Secondo la prospettazione della ricorrente l’offerta della controinteressata non solo non avrebbe tenuto conto delle predette necessità di intervento (anche contemporaneo su almeno due siti) ma, in base alle risultanze delle verifiche eseguite in corso di gara dal RUP e dal professionista esterno incaricato, non rispetterebbe neanche i minimi salariali stabiliti dalle Tabelle ufficiali;

2) per violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, per violazione dei punti 1.2 e 3 del disciplinare di gara, per violazione dell’art. 16 del capitolato speciale d’appalto, nonché per eccesso di potere. Ad avviso della ricorrente il subprocedimento di verifica dell’anomalia relativo all’offerta della controinteressata al fine di valutarne l’affidabilità sarebbe stato condotto dall’amministrazione senza tenere conto dell’incongruità del costo della manodopera, come certificato dal R.U.P.. Il predetto subprocedimento avrebbe illegittimamente trasformato il controllo di cui all’art. 95, comma 10, nel diverso giudizio di anomalia dell’offerta di cui al successivo art. 97. Se l’amministrazione avesse agito in modo conforme alla normativa applicabile e alla giurisprudenza amministrativa formatasi in materia avrebbe dovuto immediatamente escludere dalla gara l’offerta della controinteressata per violazione dei minimi salariali. Infatti, il citato art. 95, comma 10, prescrive al riguardo che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera (...) Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

A sua volta, l’art. 97, comma 5, lett. d) dispone che “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se (...) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”;

3) per eccesso di potere per difetto di competenza, nonché per violazione degli artt. 31 e 77 del d.lgs. n. 50/2016 e per violazione delle Linee guida ANAC n. 3 in quanto il giudizio di anomalia sarebbe stato condotto da soggetti privi di competenza, cioè dal committente e non dal RUP cui è spetta tale compito;

4) per violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, per violazione dei punti 1.2 e 3 del disciplinare di gara, per violazione dell’art. 16 del capitolato speciale d’appalto, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e per errore di fatto. La società ricorrente contesta, infine, la valutazione positiva del giudizio di anomalia condotto dalla committente in quanto la predetta valutazione sarebbe basata essenzialmente sulla esibizione da parte dell’impresa di documentazione afferente a lavori analoghi dalla quale si evincerebbe che la stessa sarebbe in grado di portare a termine attività similari a quelle oggetto dell’affidamento, in assenza di qualsiasi confutazione in ordine al mancato rispetto dei minimi tabellari.

2. La Città metropolitana di Roma Capitale, costituita in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso, nonché della domanda risarcitoria, poiché infondate in fatto e in diritto dal momento che l’impresa aggiudicataria avrebbe giustificato i costi della manodopera, calcolati secondo la voce del costo medio orario contenuta nelle tabelle del Ministero del Lavoro del 2016, senza discostarsene e dimostrando, in tal modo, la sostenibilità dell’offerta presentata.

3. La controinteressata società B.P. Costruzioni a r.l., costituita in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso, attesa l’infondatezza dei motivi di impugnazione degli atti di gara in quanto la stazione appaltante, da un lato, avrebbe legittimamente aggiudicato la procedura in ragione della dimostrazione da parte dell’operatore economico del costo dichiarato nell’offerta inferiore rispetto a quello indicato nel bando a causa della minore incidenza dei tempi di esecuzione delle singole lavorazioni grazie alle specifiche caratteristiche e alla capacità esecutiva acquisita e, dall’altro, avrebbe condotto il subprocedimento di verifica dell’offerta in conformità alla normativa di riferimento e alla legge di gara.

4. Con l’ordinanza n. 6571 del 10.10.2019 la Sezione ha accolto la domanda cautelare, sospendendo per l’effetto il provvedimento impugnato, sul presupposto che, “ in forza del combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, e dell’articolo 97, comma 5, lett. d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – i profili di incongruità dei costi della manodopera riscontrati dal responsabile unico del procedimento non avrebbero potuto essere superati dalla stazione appaltante nell’ambito di una valutazione globale di sostenibilità dell’offerta che, senza confutare le analitiche osservazioni del RUP, e sulla base di considerazioni che appaiono generiche, ha ritenuto l’offerta stessa complessivamente attendibile”.

5. Con determinazione dirigenziale 674 del 4.3.2020, avente ad oggetto la “Riedizione del subprocedimento di valutazione della congruità dei costi della manodopera e dell'offerta -Conferma aggiudicazione in favore di impresa B. P. Costruzioni S. r. l., con sede legale a Napoli Via Omodeo 45 - ai sensi degli artt. 32 c. 5 e 33 c. 1 del D. Lgs. 50/2016 e s. m. i.”, l’Amministrazione resistente ha determinato di “procedere, ai sensi dell'art. 32, comma 5, e 33, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, a conferma dell’aggiudicazione già disposta con DD n.RU 2896 del 23.7.2019 in favore della B.P. COSTRUZIONI s.r.l..

6. Nonostante la società ricorrente in data 10.3.2020 avesse presentato istanza di rinvio per la proposizione di motivi aggiunti, la stessa, in vista dell’udienza del 6.5.2020, ha depositato memoria di replica, rilevando la natura di atto meramente confermativo della citata determina n. 674/2020 e concludendo per l’accoglimento del ricorso.

7. A fronte di tale memoria, l’Amministrazione resistente ha depositato note di udienza, ai sensi dell’art.84 del D.L. n. 18/2020, eccependo l’improcedibilità del ricorso proposto dalla società Aedes per omessa impugnazione della determinazione n. 674 del 4.3.2020 con motivi aggiunti, in quanto non si tratterebbe di atto meramente confermativo, essendo stato adottato all’esito di nuova attività istruttoria.

8. All’udienza del 6.5.2020, preso atto delle ulteriori note di udienza depositate da parte ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020.

9. Occorre, in via preliminare, esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della determina n. 674 del 4.3.2020, sollevata dall’amministrazione resistente.

9.1. Al riguardo il Collegio evidenzia, in primo luogo, l’irrilevanza della perdurante pendenza dei termini per la proposizione dei motivi aggiunti avverso la suddetta determina poiché, come riportato nella descrizione del fatto, parte ricorrente nella memoria, depositata il 24.4.2020, ha insistito sulla natura di atto meramente confermativo della citata determina n. 674/2020 ed ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

9.2. La tesi della natura meramente confermativa della determina n. 674/2020 è stata ulteriormente ribadita nelle note di udienza depositate il 2.5.2020 (alle ore 15.23), note con le quali parte ricorrente ha controdedotto all’eccezione di improcedibilità sollevata dall’amministrazione resistente nelle note depositate il 2.5.2020 (alle ore 11.56).

9.3. Ne discende, quindi, la chiara volontà di parte ricorrente di non proporre motivi aggiunti avverso la più volte citata determina n. 674/2020 in considerazione della sua natura, circostanza che rende non rilevante ai fini della decisione la perdurante pendenza dei termini di impugnazione.

9.5. Ciò posto, l’eccezione è fondata ed è meritevole di accoglimento con conseguente improcedibilità del ricorso.

10. Con la determina dirigenziale n. 674 del 4.3.2020, l’Amministrazione resistente ha confermato l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna controinteressata. Tale atto risulta essere stato adottato dal Dirigente dell’Ufficio di Direzione UD1 Edilizia scolastica zona Est, in qualità di RUP del procedimento, a seguito di una nuova valutazione degli atti di gara e dei giustificativi presentati dalla B.P. Costruzioni in ordine alla congruità dei costi della manodopera indicati nella propria offerta.

10.1.In ragione di ciò, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente nelle note di udienza, il nuovo provvedimento della stazione appaltante non può qualificarsi quale atto c.d. meramente confermativo, privo cioè di un proprio valore provvedimentale e, come, tale non impugnabile, ma integra piuttosto un’ipotesi di atto c.d. confermativo, idoneo in quanto tale a sostituirsi al precedente provvedimento di aggiudicazione e, dunque, suscettibile di autonoma impugnazione.

10.2. Dal tenore letterale della determina n. 674 del 4.3.2020 si evince che “come richiesto dalla SUA, in qualità di RUP del procedimento de quo, il sottoscritto procedeva a riedizione del subprocedimento di valutazione dei costi della manodopera esposti dalla aggiudicataria in sede di offerta e della congruità complessiva dell’offerta, riesaminando la documentazione in atti”.

In particolare, “all’esito di tale rivalutazione complessiva, come dedotto e ampiamente motivato nella nota prot. 29027 del 19.02.2020, che si allega alla presente come parte integrante e sostanziale della motivazione del presente provvedimento, lo scrivente, in qualità di RUP, partendo dalle previsioni del Capitolato Speciale di Appalto, concludeva accertando il rispetto dei minimi tabellari e la congruità complessiva dell’offerta presentata”.

Nella richiamata nota prot. 29027 del 19.2.2020 il neo designato RUP conclude il subprocedimento di valutazione della congruità dell’offerta, esprimendo un giudizio di congruità complessiva della stessa basato sulle seguenti considerazioni: “a. risultano rispettati i minimi delle tabelle ufficiali (come da giustificativi acquisiti al prot.