N. 00209/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00111/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 111 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“L'Ombelico del Mondo” Soc. Coop. a r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A S, presso il cui studio in Palermo, via G. Giusti, n. 2/A, è elettivamente domiciliato;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per autorizzazione alle liti n. 32/13 e procura in calce alla copia notificata del ricorso, dall'avv. R C, elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale comunale in piazza Marina, n. 39;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento reso dal Comune di Palermo - Area della Cultura - Ufficio Turismo il 2 gennaio 2013 prot. n. 322, avente ad oggetto lo "smontaggio delle strutture (nel rispetto degli obblighi discendenti dalle concessioni n. 41/03 e 42/03) presenti nella spiaggia libera attrezzata di Mondello e nell'area attrezzata per la pubblica fruizione dell’Addaura (adiacente Stabilimento La Marsa). Fine contratto di affidamento.";

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della determinazione del Dirigente del settore servizi alle imprese - sportello unico per le attività produttive il 15 gennaio 2013 n. 25, notificata il 16 gennaio 2013, avente ad oggetto la "decadenza della autorizzazione unica n. 8356 del 21 aprile 2010 relativa all'attività di spiaggia libera attrezzata - Soc. Coop. a r.l. L'Ombelico del Mondo - sita in Viale Regina Elena, Palermo (di fronte civico 1)".

- di tutti gli eventuali atti preordinati, connessi, prodromici e consequenziali, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n. 46 del 21 gennaio 2013;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Palermo;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Visto il decreto presidenziale n. 148 del 28 febbraio 2013;

Vista la memoria del Comune di Palermo;

Vista la memoria della ricorrente;

Vista l’ordinanza cautelare n. 223 del 26 marzo 2013;

Vista l’ordinanza del CGA n. 312 del 3 giugno 2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2014 la dott.ssa Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato l’11 gennaio 2013 e depositato l’8 febbraio successivo, la società “L'Ombelico del Mondo” Soc. Coop. a r. l. esponeva di avere partecipato alla gara indetta dal Comune di Palermo con la determinazione dirigenziale n. 52 del 19 febbraio 2007 per l’affidamento in gestione ex art. 45 bis cod. nav. delle aree demaniali da destinare a spiagge libere attrezzate.

A conclusione delle operazioni di gara era risultata aggiudicataria dei lotti relativi ai tratti di costa di Mondello (estensione mq 4.300) e Addaura adiacente stabilimento La Marsa (estensione mq 7.350) e, in data 13 giugno 2007, aveva stipulato il relativo contratto avente rep. n. 82227 registrato a Palermo il successivo 18 giugno.

Entrata nel possesso materiale delle spiagge le aveva gestite nella osservanza delle prescrizioni contrattuali attuando la destagionalizzazione prevista dall’art. 2 della l.r. n. 15/2005 previa formale comunicazione mai contestata.

In data 2 gennaio 2013 il capo dell’Area della Cultura - Ufficio Turismo aveva, però, adottato il provvedimento prot. n. 322, con il quale la aveva invitata, in forza del comma 3 dell’art. 7 del contratto di gestione, a smontare le strutture presenti nelle spiagge libere ed a restituire le stese nella loro piena integrità.

Tale provvedimento era stato motivato con riferimento alla circostanza che in data 31 dicembre 2012 erano scadute le concessioni demaniali marittime presupposte e, pertanto, l’affidamento in gestione.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione e vinte le spese, di tale provvedimento per il seguente unico articolato motivo:

Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa. Violazione della l. 26 febbraio 2010, n. 25 e della normativa in materia di aziende turistico balneari. Illegittimità della azione amministrativa. Difetto di motivazione.

Sarebbe stato commesso un errore nella determinazione della durata del contratto di gestione, che era pari a quella della concessione demaniale marittima intestata al Comune di Palermo, la quale, in virtù della proroga di cui all’art. 1, comma 18, della l. 26 febbraio 2010, n. 25, sarebbe scaduta il 31 dicembre 2015.

Non si sarebbe, inoltre, tenuto conto che era stata attuata la destagionalizzazione (per la quale era stato attribuito un punteggio aggiuntivo in sede di gara) ex art. 2 della l.r. n. 15/2005 previa formale comunicazione mai contestata.

Con decreto presidenziale n. 46 del 21 gennaio 2013 è stata accolta l’istanza di misure cautelari provvisorie.

Si è costituito in giudizio il Comune di Palermo, il quale ha depositato una articolata memoria, con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.

Ha, in particolare, rappresentato che: le concessioni demaniali intestate al Comune di Palermo erano scadute il 31 dicembre 2012 e, conseguentemente, a tale data era cessato anche l’affidamento in gestione;
le istanze di destagionalizzazione presentate annualmente dalla ricorrente erano state inoltrate al servizio demanio marittimo della regione siciliana, la quale dapprima non le aveva riscontrate e successivamente, con nota prot. n. 4011 del 23 gennaio 2012, aveva rappresentato che l’art. 2 della l.r. n. 15/2005 non era applicabile alle spiagge libere attrezzate, ma solo agli stabilimenti balneari;
con la stessa nota era stato invitato il Comune, quale titolare delle concessioni, a smontare le strutture presenti nelle aree in questione.

Ha concluso evidenziando che non era stata prevista la possibilità di una proroga tacita ed automatica del contratto di gestione, il quale aveva cessato i suoi effetti alla data della scadenza delle concessioni demaniali marittime presupposte, le quali, in quanto non rinnovate erano scadute il 31 dicembre 2012. Trattandosi di spiaggia libera attrezzata e non di stabilimento balneare non era, peraltro, possibile la destagionalizzazione previa comunicazione, cosicchè la scadenza andava individuata al termine della 6° stagione balneare dalla data della stipula ovverosia nel mese di ottobre 2012.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 29 gennaio 2013 e depositato il 28 febbraio successivo, è stato chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della determinazione dirigenziale n. 25 del 15 gennaio 2013, con la quale è stata disposta la decadenza della autorizzazione unica n. 8356 del 21 aprile 2010 avente ad oggetto la spiaggia libera attrezzata in questione.

Tale determinazione, al pari del provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, è stata motivata con riferimento alla scadenza della concessione demaniale marittima alla data del 31 dicembre 2012.

Il gravame è stato affidato alle stesse censure di cui al ricorso introduttivo ed a quella di violazione delle garanzie partecipative previste dalla l. n. 241/1990.

Con decreto presidenziale n. 148 del 26 marzo 2013 è stata accolta l’istanza di misure cautelari provvisorie.

Il Comune di Palermo ha depositato una memoria integrativa, con la quale ha chiesto il rigetto dei motivi aggiunti, oltre che del ricorso introduttivo.

Anche la ricorrente ha depositato una memoria, con la quale ha replicato alle deduzioni del Comune.

Con ordinanza n. 223 del 26 marzo 2013, confermata con ordinanza del CGA n. 312 del 3 giugno 2013, l’istanza cautelare è stata accolta.

In vista della udienza sia la ricorrente che il Comune di Palermo hanno presentato memorie, con le quali hanno insistito nelle loro domande.

Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2014, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento, con il quale la ricorrente, aggiudicataria della gestione di due spiagge libere attrezzate, è stata invitata a smontare le strutture ivi presenti ed a restituirle al Comune di Palermo nella loro “piena integrità” (ricorso introduttivo), nonché quello, che la ha dichiarata decaduta dalla autorizzazione unica (motivi aggiunti).

Tali determinazioni sono state motivate con riferimento alla scadenza delle concessioni demaniali marittime presupposte intestate al Comune di Palermo alla data del 31 dicembre 2012 ed alla conseguente cessazione degli effetti del contratto di gestione.

2. Con unico articolato motivo del ricorso introduttivo riproposto con i motivi aggiunti si deduce: sotto un primo profilo, che sarebbe stato commesso un errore nella determinazione della durata del contratto di gestione, che sarebbe pari a quella delle concessioni demaniali marittime intestate al Comune di Palermo, le quali, in virtù della proroga di cui all’art. 1, comma 18, della l. 26 febbraio 2010, n. 25, sarebbero scadute il 31 dicembre 2015 (termine successivamente prorogato al 2020);
sotto un secondo profilo, che non si sarebbe tenuto conto che era stata attuata la destagionalizzazione (per la quale era stato attribuito un punteggio aggiuntivo in sede di gara) ex art. 2 della l.r. n. 15/2005 previa formale comunicazione mai contestata.

Tale prospettazione è contestata dal Comune, il quale sostiene essenzialmente che: non era stata prevista la possibilità di una proroga tacita ed automatica del contratto di gestione, il quale aveva cessato i suoi effetti alla data della scadenza delle concessioni demaniali marittime presupposte, che, in assenza di rinnovo, era da individuare nel 31 dicembre 2012;
trattandosi di spiaggia libera attrezzata e non di stabilimento balneare non era possibile la destagionalizzazione previa comunicazione, cosicchè la scadenza andava individuata al termine della 6° stagione balneare dalla data della stipula ovverosia nel mese di ottobre 2012.

2.1 Orbene, il primo problema che il collegio deve affrontare è se le concessioni demaniali marittime intestate al Comune di Palermo sono scadute alla data del 31 dicembre 2012.

La risposta è negativa, in quanto l’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009 n. 194, convertito nella legge 26 febbraio 2010, n. 25, come modificato dall'art. 34 duodecies, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, dall'articolo 1, comma 547, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 e dall'articolo 1, comma 291, della Legge 27 dicembre 2013, n. 147, dispone, per quanto di interesse, che nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi il termine di durata dei titoli abilitativi con scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato al 31 dicembre 2020.

In merito alla applicabilità di tale disposizione si è espressamene pronunciata la Giunta regionale, che, con la deliberazione n. 397 del 12 ottobre 2012, ha preso atto della nota dell’Assessore regionale del territorio e dell’ambiente n. 3416 del 10 ottobre 2012 e, conseguentemente, ha chiarito che: “nell’ordinamento regionale trova diretta ed immediata applicabilità la proroga del termine di durata delle concessioni … e, conseguentemente, l’Amministrazione non è tenuta ad istruire alcun procedimento di “rinnovo” e, dunque, non deve adottare alcun provvedimento amministrativo, atteso che la proroga ex lege del termine finale costituisce un mero differimento del termine di durata delle medesime concessioni già rilasciate”.

Come chiarito nel preambolo, tale deliberazione è stata adottata non perché si avessero dubbi in ordine alla immediata applicabilità di tale norma (data per scontata considerata la afferenza alla tutela della concorrenza e, pertanto, ad un ambito di competenza esclusiva dello Stato), ma al fine di dare uniformità all’operato dell’Amministrazione con riferimento alle concessioni scadute o in scadenza e, conseguentemente, certezza agli operatori del settore.

Va, peraltro, rilevato che, come condivisibilmente affermato da questa sezione con la sentenza n. 1543 del 25 luglio 2013, la Giunta non avrebbe potuto determinarsi diversamente considerato che la norma in questione presenta profili rilevanti in relazione all’adattamento al diritto dell’U.E., in quanto la fissazione di un termine certo per l’apertura al mercato delle concessioni demaniali marittime, in esso contenuta, ha costituito oggetto di valutazione nell’ambito della procedura di infrazione n. 2008/4908, chiusa in data 27 febbraio 2012 per effetto dell’emanazione dell’articolo 11 della legge n. 217/2011 (legge comunitaria 2010).

Ne deriva che le concessioni demaniali marittime presupposto del contratto di gestione stipulato con la ricorrente intestate al Comune di Palermo scadranno il 31 dicembre 2020.

Tale circostanza è, peraltro, riconosciuta dalla stessa amministrazione comunale, la quale, nella relazione dell’ufficio turismo prot. n. 301276 dell’11 aprile 2013, avente ad oggetto proprio il ricorso in trattazione, testualmente afferma: “non si nega in alcun modo l’avvenuta proroga delle concessioni demaniali marittime tra le quali … le n. 41/03 e n. 42/03 ma bensì si vuole evidenziare che l’amministrazione ha avviato le procedure previste .. per ottenere il rinnovo”.

L’affermazione è contraddittoria e si spiega verosimilmente sulla base della corrispondenza intercorsa tra il Comune ed il servizio demanio marittimo dell’assessorato regionale del territorio e dell’ambiente versata in atti, laddove si afferma che non è stata presentata formale istanza di rinnovo e che sussistono ragioni ostative individuabili nel mancato pagamento dei canoni pregressi e nel permanere delle strutture oltre il 31 dicembre 2012.

Trattasi di questioni non oggetto del presente giudizio, relativamente alle quali può solo incidentalmente e per completezza rilevarsi che nella succitata deliberazione la giunta regionale ha affermato in maniera inequivoca che i titoli scaduti o in scadenza alla data del 31 dicembre 2015 sono prorogati ex lege fermo restando l’applicabilità dell’art. 42 c. nav., che, come noto, prevede la revocabilità in tutto o in parte a giudizio discrezionale dell'amministrazione, nonché chiaramente gli ulteriori poteri di ritiro facenti capo all’Amministrazione.

2.2 Ciò chiarito, ci si deve chiedere se il contratto di gestione aveva una durata di sei anni, come sostenuto dal Comune di Palermo, o era agganciato alla concessione demaniale marittima e, pertanto, ha risentito degli effetti della proroga ex lege al 31 dicembre 2020, come ritenuto dalla ricorrente.

La questione non è di agevole soluzione.

Punto di partenza non può che essere l’art. 7 del contratto stipulato il 13 giugno 2007, laddove si prevedeva che: “L’affidamento in gestione, ai sensi dell’art. 45 bis del codice della navigazione, ha durata di 6 anni pari alla durata della concessione demaniale marittima facente capo all’amministrazione comunale da cui l’affidamento deriva e, comunque, in obbligo e modalità di cui all’art. 1, comma 2, della l.r. n. 15 del 29 novembre 2005”.

Tale disposizione è simile ma non identica a quella di cui all’art. 5, comma 1, del capitolato speciale, il quale statuiva che “L’affidamento in gestione ai sensi dell’art. 45 del codice della navigazione ha durata di sei anni e sarà comunque pari alla modalità di durata della concessione demaniale marittima intestata all’Amministrazione comunale da cui l’affidamento deriva”.

Orbene, l’ambiguità dell’art. 7 succitato, il quale fa riferimento sia alla durata di 6 anni che a quella della concessione demaniale, può essere superata alla luce dell’art. 5 surrichiamato, il quale è più chiaro nel prevedere che “l’affidamento … sarà comunque pari alla modalità di durata della concessione demaniale marittima”.

L’utilizzo dell’avverbio “comunque” consente, ad avviso del collegio, di ritenere agganciata la durata del contratto a quella della concessione con riferimento al caso (non espressamente previsto né nella lex specialis, né nel contratto) della proroga della concessione, la quale, è utile precisarlo, costituisce un differimento del termine non equiparabile al rinnovo.

In altri termini deve ritenersi che, come prospettato dalla ricorrente, la durata del contratto era collegata a quella della concessione demaniale e ha risentito degli effetti della proroga.

Non si tratta, a ben vedere, di una proroga del contratto di gestione, ma di un suo prolungamento temporale conseguente alla maggiore durata ex lege delle concessioni demaniali presupposte.

Una conferma della correttezza della opzione ermeneutica prospettata dalla ricorrente si ricava, peraltro, dalla stessa autorizzazione rilasciata, ex art. 45 bis cod. nav., dal servizio demanio marittimo dell’ARTA con provvedimento prot. n. 92517 del 20 dicembre 2007, laddove si prevedeva la validità dal 9 novembre 2007 “nei limiti della concessione preesistente”, agganciando così la durata del contratto di gestione a quella del titolo abilitativo presupposto.

Per completezza va rilevato che a diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 3 del capitolato speciale d’appalto, il quale fa riferimento alla acquisizione da parte del gestore della disponibilità dell’area per sei stagioni balneari a decorrere da quella con inizio il 15 giugno 2007.

Tale disposizione si riferisce, infatti, alla durata della concessione quale prevedibile al momento della gara e non prende in considerazione l’ipotesi della proroga ex lege del titolo presupposto, la cui disciplina va ricavata dal successivo art. 5.

2.3 Va adesso esaminato l’ultimo problema posto dal ricorso, ovverosia se poteva aversi la destagionalizzazione previa mera comunicazione trattandosi di una spiaggia attrezzata e non di uno stabilimento balneare.

Orbene, l’art. 2, comma 1, della l.r. 29 novembre 2005, n. 15 prevede che: “La gestione di stabilimenti balneari è consentita per tutto il periodo dell'anno, al fine di svolgere le attività collaterali alla balneazione avvalendosi della concessione demaniale in corso di validità, delle licenze e delle autorizzazioni di cui sono già in possesso per le attività stagionali estive, previa comunicazione di prosecuzione dell'attività all'autorità concedente competente per territorio con l'indicazione delle opere e degli impianti da mantenere installati”.

Tale disposizione era stata in un primo momento abrogata dall’art. 11, comma 47, della l.r. 9 maggio 2012, n. 26;
successivamente detto comma 47 è stato abrogato, a sua volta, dall’art. 12 della l.r. 10 agosto 2012, n. 47: che, in pari tempo, ha disposto, in conseguenza della suddetta abrogazione, la reviviscenza, con la medesima decorrenza, della norma originariamente abrogata (“Il comma 47 dell'articolo 11 della legge regionale 9 maggio 2012, n. 26 è abrogato, e per gli effetti rivivono l'articolo 2 ed i commi 2 e 3 dell'articolo 3 della legge regionale 29 novembre 2005, n. 15”).

In merito alla sua interpretazione, va nuovamente richiamata la recente sentenza di questa sezione n. 1543 del 25 luglio 2013, la quale ha condivisibilmente affermato che si tratta di una disposizione che, nell’evidente intento di favorire lo sviluppo delle attività turistiche anche oltre il consueto orizzonte temporale, ha operato una estensione ex lege dei relativi titoli abilitativi (non solo demaniali), privando l’autorità preposta al rilascio di tali concessioni del potere di subordinare la stessa ad una valutazione discrezionale propriamente intesa: dal momento che i concessionari possono avvalersi “della concessione demaniale in corso di validità, delle licenze e delle autorizzazioni di cui sono già in possesso per le attività stagionali estive”.

Considerato che è incontroversa tra le parti la avvenuta presentazione della comunicazione di destagionalizzazione, il problema, che ci si deve porre, è se l’art. 2 succitato si applica solo agli stabilimenti balneari in senso stretto o può essere esteso alle spiagge attrezzate.

Orbene, il riferimento agli “stabilimenti balneari” contenuto nella norma va, ad avviso del collegio, inteso in senso atecnico e, conseguentemente devono ritenersi ricompresi nello stesso anche le “spiagge attrezzate”.

A tale conclusione si addiviene sulla base di una lettura sistematica della norma, nonché della sua ratio.

Per quanto riguarda il primo profilo, occorre richiamare il precedente art. 1, il quale, al comma 1, nell’individuare le attività oggetto delle concessioni demaniali marittime fa riferimento genericamente alla gestione di stabilimenti balneari senza prendere in considerazione espressamente le spiagge libere attrezzate, che devono, pertanto, essere ricomprese nell’ambito dei primi.

In merito al secondo aspetto, va rilevato che, come detto, la norma tende a favorire lo sviluppo delle attività turistiche oltre la stagione balneare nell’interesse privato del gestore al conseguimento di utili maggiori, ma anche della Pubblica amministrazione ad incrementare la presenza di turisti.

Non può, infatti, mettersi in dubbio che la presenza di strutture funzionanti anche in inverno possa rappresentare un motivo ulteriore per trascorrere le vacanze in periodi diversi dall’estate in una regione qual è la Sicilia caratterizzata da un clima particolarmente mite.

Così ricostruito il contenuto della norma, deve ritenersi che si sia voluto ricomprendere nel suo ambito applicativo anche le spiagge libere attrezzate, naturalmente con riferimento alle attività collaterali alla balneazione.

Una diversa interpretazione configurerebbe, peraltro,una disparità di trattamento, che indurrebbe a dubitare della sua costituzionalità, per cui si impone una lettura orientata alla luce degli artt. 3 e 41 della Cost..

Non vi sono, infatti, ragioni per riservare un diverso trattamento al titolare di uno stabilimento balneare e a quello di una spiaggia attrezzata con riferimento alle attività collaterali, dato che i gestori degli stessi si trovano, da questo punto di vista, nella medesima situazione.

Precisato che la ricorrente ha attuato la destagionalizzazione relativamente alla somministrazione di alimenti e bevande e ad un’area gioco per bambini, va, peraltro, rilevato che la protrazione della attività per tutto l’anno sarebbe stata possibile anche in base all’art. 27, comma 1, della l.r. n. 28 del 22 dicembre 1999, il quale prevede che: “Le aziende operanti nel settore del turismo balneare, avvalendosi delle autorizzazioni amministrative di cui sono già in possesso, possono svolgere anche nei restanti periodi dell'anno le attività connesse alle stesse”.

Tale disposizione è stata, in particolare, espressamente richiamata dal Comune di Palermo nel provvedimento prot. n. 386356/P del 21 marzo 2009, versato in atti dalla ricorrente, laddove si prevede che l’autorizzazione rilasciata agli stabilimenti balneari abilita allo svolgimento della attività di somministrazione di alimenti e bevande, che può essere esercitata durante tutto l’anno.

Deve, peraltro, sinteticamente e conclusivamente sul punto rilevarsi ulteriormente che la destagionalizzazione: è stata indicata dalla ricorrente in sede di gara ed ha comportato l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo;
è stata richiamata in seno al contratto di gestione.

Concludendo, in forza di quanto esposto, assorbita la censura di violazione delle garanzie partecipative di cui ai motivi aggiunti in quanto formale, il ricorso (compresi i motivi aggiunti) è fondato e va accolto.

Sussistono giustificati motivi, avuto riguardo alla complessità delle questioni sollevate, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.