Pubblicato il 15/02/2019

N. 02124/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09224/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9224 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Dam Clean Power S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati T R, D P, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Petracca in Roma, via Quirino Visconti, 20;

contro

Soc Gestore Servizi Energetici Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A C, F V, M A F, A P, con domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via G. Mercalli, 13;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

con ricorso principale, per l’annullamento previa sospensiva, del provvedimento di diniego GSEWEB/P20150021198 del 28/04/2015 con cui la divisione operativa del Gestore Servizi Energetici comunicava alla ricorrente il diniego "alla richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 6 luglio 2012 e del d.p.r. n. 445/2000) per l'intervento di Nuova Costruzione dell'impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica onshore con potenza pari a 0,195 MW sito nel Comune di Vaglio Basilicata (PZ) codice registrato EOLN_RG2012";
della regola di cui all'art.

1.3.3 della procedura applicativa del decreto ministeriale 06/07/2012 concernente "i regolamenti operativi per le procedure d'asta e per le procedure di iscrizioni ai registri" nella parte in cui limita l'accesso per l'iscrizione a registro degli impianti depotenziati;
della graduatoria redatta degli impianti iscritti a registro e del registro stesso;
in subordine per l'annullamento della regola applicativa 1.3.3 (procedura applicativa del D.M. 06/07/2012);

con ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento prot. n. GSE/P20170048422 con cui il GSE comunicava il diniego alla istanza di riesame presentata dalla Dam Clean Power Srl, nonché degli atti impugnati con ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Gestore Servizi Energetici Gse S.p.A e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente introdotto, la società in epigrafe indicata, impugna, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il provvedimento di diniego GSEWEB/P20150021198 del 28/04/2015 con cui la divisione operativa del Gestore Servizi Energetici comunicava alla ricorrente il diniego " alla richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 6 luglio 2012 e del d.p.r. n. 445/2000) per l'intervento di Nuova Costruzione dell'impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica onshore con potenza pari a 0,195 MW sito nel Comune di Vaglio Basilicata (PZ) codice registrato EOLN_RG2012 ";
la regola di cui all'art.

1.3.3 della procedura applicativa del decreto ministeriale 06/07/2012 concernente " i regolamenti operativi per le procedure d'asta e per le procedure di iscrizioni ai registri " nella parte in cui limita l'accesso per l'iscrizione a registro degli impianti depotenziati;
la graduatoria redatta degli impianti iscritti a registro e del registro stesso;
in subordine la regola applicativa 1.3.3 (procedura applicativa del D.M. 06/07/2012);

con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugna, altresì, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il provvedimento prot. n. GSE/P20170048422 con cui il GSE comunicava il diniego alla istanza di riesame presentata dalla Dam Clean Power Srl, nonché gli atti impugnati con ricorso principale.

Premesso in fatto che:

con bando pubblicato in data 08.09.2012, il GSE indiceva una procedura per l'assegnazione degli incentivi riservati agli impianti di cui all'art. 4 del D.M.

6.7.2012 del Ministero dello Sviluppo Economico, inclusi quelli eolici "on shore", con codice identificativo EOLN_RG2012.

in data 15.10.2014, la Dam Clean Power S.r.l., inoltrava al GSE la richiesta (protocollo GSE FER- E/A/06/12/2012/3202680) di ammissione agli incentivi, con riguardo all'impianto di produzione e di generazione di energia elettrica alimentato da fonte "Eolica onshore" sito nel Comune di Vaglio Basilicata (PZ) ed identificato con n. FER001340, dichiarando che " l'impianto avrà una potenza, debitamente autorizzata, pari a 0,195 MW, come definita all'art. 2, comma 1, lettera P … ";

.in data 15.01.2013, il GSE pubblicava le graduatorie relative alle istanze inoltrate dai soggetti partecipanti e, anche grazie all'applicazione del criterio di priorità della "minor potenza" di cui alla lett. g) dell'art. 10, co. 3, D.M. 6.7.2012, ammetteva in graduatoria l'impianto della ricorrente, in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza disponibile previsto;

in data 15.10.2014 la ricorrente trasmetteva al GSE la " richiesta di riconoscimento della tariffa incentivante ", sostenendo anche in tale richiesta “ che l’impianto ha una potenza, debitamente autorizzata, pari a 0,195 MW, come definita all’art.2, comma 1, lettera p) ”;

in data 09.12.2014 la Dam Clean Power sottoponeva al GSE una relazione tecnica a sostegno della propria richiesta di ammissione agli incentivi con allegata fotografia relativa alla targa dell'alternatore dell'impianto in esame, da cui risultava una potenza pari a 225 kW superiore rispetto a quanto dichiarato in precedenza dalla società stessa ;

in data 21.01.2015 il GSE rappresentava alla Dam Clean Power il preavviso di rigetto della sua richiesta, ai sensi dell'art. 10-bis, L. n. 241/1990, rilevando che "dall'esame della documentazione trasmessa con la richiesta di accesso agli incentivi, integrata con la documentazione inviata via PEC in data 9 dicembre 2014, emerge che la fotografia della targa dell'alternatore allegata mostra un valore di potenza elettrica nominale pari a 225 kW", in contrasto con quanto risultante dalle pregresse dichiarazioni di potenza pari a 195 kW. Sosteneva ancora il GSE che “ la stessa attività effettuata sul generatore, sottoposto a “derating di tipo elettronico (...) mediante limitazione elettronica nel controllere è stato portato ad una potenza nominale di 195 kW, non superabili dalla turbina in nessuna condizione di vento” non può essere considerata valida ai fini dell’individuazione di un nuovo valore di potenza dell’impianto, così come descritto anche nel paragrafo 1.3.3 delle Porcedure Applicative dove si precisa che eventuali interventi di regolazione e controllo effettuati sui motori primi non modificano il valore della potenza complessiva dell’impianto”. Pertanto il GSE comunicava il mancato accoglimento della richiesta di accesso agli incentivi;

in data 28.4.2015 il GSE adottava il provvedimento di diniego della "richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione" della Dam Clean Power, sostenendo che " in conformità a quanto previsto dal paragrafo 4.2 delle Procedure Applicative, qualora dalle verifiche effettuate dal GSE al momento della richiesta di incentivazione dovessero emergere la non sussistenza e/o il venir meno del possesso dei requisiti necessari per l'iscrizione al pertinente Registro o rilevanti ai fini della formazione della graduatoria, il GSE procede a dichiarare decaduto 1'impianto dalla graduatoria e non ammette l'impianto agli incentivi ".

Con ordinanza cautelare n.4683/2015, la Sezione respingeva l’istanza cautelare “ Ritenuto che non sussiste il prescritto fumus boni juris in considerazione della infondatezza dei vizi dedotti, con riguardo alle previsioni di cui all’art. 2 co. 1 lett. p) DM 06.07.2012 ”;
l’ordinanza appellata dalla ricorrente, veniva confermata con provvedimento cautelare n. 0943/2016 del C.d.S. che rilevava che “ l’appello cautelare non sembra evidenziare seri elementi di fondatezza, a fronte della motivazione dell’impugnato diniego e di come sul punto ha rettamente pronunciato il TAR ”.

Nelle more del giudizio la ricorrente presentava istanza di riesame trasmettendo al GSE la nota prot. 667837 del 27.10.2016 con cui la Soc. ENEL- Distribuzione Spa, forniva “ le misure di energia e dei picchi di potenza dell’aerogeneratore in questione, relativi agli anni 2015-2016”;

in data 19.06.2017 con provvedimento n. GSE/P20170048422, il Gestore confermava il diniego all’accesso dei meccanismi di incentivazione, impugnato con motivi aggiunti.

Si è costituito il GSE depositando memoria con cui insiste per la reiezione del ricorso.

Si sono costituiti altresì il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Ministero dello Sviluppo Economico ed il Ministero dell'Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare depositando memoria con cui chiedono l’estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.

La parte ricorrente ed il GSE hanno depositato memorie conclusionali in vista della pubblica udienza odierna nella quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va disposta l’estromissione del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell'Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare stante l'assenza di legittimazione passiva (recte: titolarità del rapporto sostanziale dal lato passivo) delle amministrazioni statali - evocate m giudizio dalla ricorrente poiché non viene in esame alcun atto o comportamento a esse riconducibili, con conseguente inammissibilità nei loro confronti delle domande formulate"' (T.A.R. Lazio – sede Roma, sezione III ter, sentenze del 1febbraio2016, nn. 1344 e 1376).

La ricorrente affida il ricorso principale alle censure di eccesso di potere per difetto e carenza d'istruttoria, eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti e del diritto, violazione e falsa applicazione art. 2 comma 1 lett p) DM 06/07/2012, violazione e falsa applicazione art.