Pubblicato il 11/06/2024

N. 11797/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06958/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6958 del 2023, proposto da
Sky Solar Energie Rinnovabili 8 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati I S, M V L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A S, A P, M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A S in Roma, via Panama 68;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- della comunicazione inviata a mezzo PEC in data 1 marzo 2023 con la quale il GSE ha rappresentato la conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di calcolo della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO) di cui al D.M. 5 luglio 2012, corrisposta per l’impianto identificato con il numero 1000141 di titolarità della ricorrente;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la comunicazione di avvio del procedimento notificata in data 31 gennaio 2023;

- per quanto occorrer possa, delle “Istruzioni Operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della legge 116/2014”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. Gabriele La Malfa Ribolla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con gravame ritualmente proposto, la società ricorrente, titolare dell’impianto fotovoltaico n.1000141, denominato SKY SOLAR E. R. 7, di potenza pari a 991,7 kW, ubicato nel Comune di Stigliano (MT), ammesso alla tariffa fissa onnicomprensiva (TFO) ex art. 5, comma 1 D.M. MISE 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia), ha impugnato la comunicazione del 1° marzo 2023 avente a oggetto conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di calcolo della TFO e contestuale accertamento di un indebito pari a € 165.568,75 per il 2021 e il 2022.

1.1. I motivi di ricorso sono i seguenti:

-“ I. Nullità del Provvedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990. Carenza assoluta di potere in capo al GSE rispetto alla determinazione della TFO ”;

Secondo la ricorrente, la rideterminazione dell’algoritmo di calcolo della TFO è viziata da difetto assoluto di attribuzione, in quanto non sarebbe riscontrabile alcuna disposizione che legittimi l’esercizio del relativo potere da parte del Gestore.

Il potere competerebbe invece al MISE ex art.25, comma 10, del d.lgs. 28/2011.

Il GSE, benché non fruisca della necessaria copertura giuridica, avrebbe operato una unilaterale revisione del metodo di computo della TFO che non gli sarebbe consentita dalla disciplina vigente, applicando criteri di calcolo della tariffa sostanzialmente mutuati dalle norme che colpiscono gli extraprofitti delle imprese.

-“ II. In via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del provvedimento per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, inclusi lo sviamento di potere, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990: carenza di motivazione ”;

Ad avviso della ricorrente, il provvedimento di adeguamento dell’algoritmo è affetto da sviamento di potere perché intende intervenire per ovviare a presunti squilibri verificatisi a partire dal 2021, incidendo su presunti “guadagni in eccesso” ottenuti dagli operatori e mirando in questo modo a rideterminare il quantum stesso degli incentivi da pagare.

L’impianto della ricorrente è di potenza inferiore a 1 MW e dovrebbe essere sottratto all’applicazione della revisione dell’algoritmo tariffario.

Il richiamo contenuto nel provvedimento gravato all’art. 26, comma 2, del decreto spalmaincentivi sarebbe incomprensibile.

“ III. Sempre in via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del Provvedimento derivata dall’illegittimità delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014”, pubblicate dal GSE in data 3 novembre 2014 (le “Linee Guida”) e poste dal GSE a fondamento della propria determinazione. Violazione e falsa applicazione, da parte delle Linee Guida, dell’art. 26, comma 4 del DL 91/2014. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ”;

Sostiene la ricorrente che il comma 4 dell’art. 26 del DL 91/2014, con specifico riferimento alla TFO, ha chiarito che “ le riduzioni di cui all’allegato 2 al presente decreto si applicano alla sola componente incentivante ”: l’allegato 2 è applicabile alla sola opzione a) offerta agli operatori in sede di attuazione del decreto spalmaincentivi, consistente nella rimodulazione dell’incentivo, fermo restando il periodo di erogazione ventennale.

La società, tuttavia, come si è detto non ha selezionato l’opzione a), bensì l’opzione c) (consistente nel taglio lineare dell’incentivo), con la conseguenza che la disposizione in esame non può ritenersi applicabile al suo caso.

Ne consegue che l’art. 26 comma 4 non dovrebbe essere applicabile nei confronti di soggetti nella posizione della ricorrente.

Ove le Linee guida contenenti “ Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014 ” dovessero essere interpretate in senso contrario, sarebbero illegittime e dovrebbero essere annullate.

“ IV. Sempre in via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del Provvedimento per violazione del principio di irretroattività ”;

Ad avviso della ricorrente, l’atto impugnato contrasta con il principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi, non venendo in questione nessuna delle deroghe ipotizzabili rispetto ad esso.

2. Il GSE si è costituito prospettando la tardività e infondatezza del ricorso.

3. All’esito della camera di consiglio del 12 settembre 2023, l’istanza cautelare proposta in via autonoma rispetto al ricorso è stata respinta.

4. In vista della trattazione del merito, il GSE ha depositato una memoria difensiva. Quindi, all’udienza del 24 aprile 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

5. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di tardività del gravame, formulata dal GSE.

5.1. La comunicazione telematica del 20 ottobre 2022 non costituisce un provvedimento amministrativo direttamente lesivo delle situazioni giuridiche soggettive dell’odierna ricorrente, in quanto si è limitata ad avvertirla, prima del formale avvio del relativo procedimento, circa la necessità di procedere al successivo adeguamento dell’algoritmo di calcolo della TFO.

Pertanto, è solo con l’impugnato provvedimento di rideterminazione dell’algoritmo e contestuale addebito del conguaglio negativo, tempestivamente impugnato, che si è puntualizzato l’interesse a ricorrere del soggetto responsabile.

5.2. Ciò premesso, il ricorso è infondato.

6. Occorre premettere che il meccanismo di incentivazione tramite tariffa fissa omnicomprensiva - introdotto dalla Legge Finanziaria 2008 (art. 2, comma 145) e disciplinato dal D.M. 18 dicembre 2008 con riferimento alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse da quella solare, poi adottato anche per il fotovoltaico con il D.M. 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) e il D.M. 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) - prevede che nel valore della tariffa siano inclusi sia la componente incentivante, sia quella relativa alla remunerazione della vendita dell’energia alla rete, costituendo la TFO per tutto il periodo di incentivazione l’unica fonte di remunerazione della generazione elettrica da fonte rinnovabile, senza possibilità di valorizzare altrimenti e/o ulteriormente l’energia prodotta attraverso la vendita dell’energia nel mercato o lo scambio sul posto.

6.1. Nello specifico, in base all’art. 5,