TAR Bologna, sez. II, sentenza 2024-04-24, n. 202400285

Pubblicato il 24/04/2024

N. 00285/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00724/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 724 del 2023, proposto da
Glamping Cesenatico S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A D M, L B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L B in Bologna, via Santo Stefano 11;

contro

Consorzio di Bonifica della Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Camping Zadina S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati U R, M A, A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensiva

-della deliberazione n. 0753/2023/CA del 25 luglio 2023 del Comitato Amministrativo del Consorzio di Bonifica della Romagna, avente ad oggetto “Contratto di locazione di terreno di proprietà consorziale sito a Zadina di Cesenatico, Via Mazzini, da adibire a campeggio estivo: determinazioni”, pubblicata in data 2 agosto 2023, con cui è stato stabilito “di stipulare, per le ragioni espresse in parte motiva e che qui si hanno per interamente riportate e trascritte, con la società CAMPING ZADINA srl P.I. 01088040405, un contratto di locazione afferente la parte di terreno di proprietà consorziale già adibito ad uso campeggio di mq. 31.966, da adeguare in ragione di apposito rilievo topografico da effettuarsi in ragione dell''inclusione di ulteriori mappali, posta in sinistra idraulica del canale di scarico dell''idrovoro “Tagliata” comprendente le seguenti particelle distinte al NCT del Comune di Cesenatico al Foglio 1, Mapp.li 6, 32, 1037 e 1204, ed al NCEU del Comune di Cesenatico al Foglio 1, Mapp.li 11, 1029, 1196, 1197, 1198, 1199, 1200, 1201, 1202, 1203 della durata di anni 6 (sei), e precisamente con decorrenza 01/01/2024 e scadenza 31/12/2029”;

- della nota del Consorzio di Bonifica della Romagna del 12 ottobre 2023 avente ad oggetto “Società Glamping Cesenatico Srl/Bonifica della Romagna. Riscontro a nota di diffida sua del 6 settembre 2023”, con la quale è stata rigettata la richiesta di annullamento in autotutela della deliberazione n. 00753/2023/CA ed è stata ribadita la validità e l''efficacia dell''atto assunto;

nonché per la condanna al risarcimento del danno, da disporsi in forma specifica, ai sensi dell''art. 30 c.p.a., mediante l''adozione di un provvedimento che disponga l''affidamento del contratto di locazione in favore della parte ricorrente e/o mediante adozione di ogni altra misura idonea al soddisfacimento della pretesa de qua, ovvero, in subordine, da liquidare per equivalente.

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Camping Zadina S.r.l.:

-della stessa deliberazione gravata con il ricorso principale nella parte in cui abbia avuto l'effetto di vincolare la società Camping Zadina alla conclusione del nuovo contratto, risolvendo il contratto in essere del 11.1.2012;

e per l’accertamento che il contratto di locazione concluso in data 11.1.2012 tra la società Campig Zadina S.r.l. ed il Consorzio è valido ed efficace fino al 31.12.2029.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica della Romagna e di Camping Zadina S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2024 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’odierna ricorrente di esercitare l’attività di gestione di campeggi nel territorio romagnolo e che il camping Zadina di Cesenatico risulta gestito da Camping Zadina s.r.l., odierna controinteressata, in forza di contratto sottoscritto l’11 gennaio 2012 per la durata di 6 anni con rinnovo tacito (salvo disdetta) e con canone inziale annuo di 90.000,00 euro.

Con deliberazione n. 753 del 25 luglio 2023 il Comitato Amministrativo del Consorzio di Bonifica della Romagna, nel presupposto dell’intervenuto scioglimento del contratto con Camping Zadina s.r.l. in considerazione della disdetta comunicata il 20 aprile 2023 ha stabilito di stipulare nuovo contratto di locazione con l’attuale gestore in considerazione della dimostrata affidabilità e dell’onere dovuto ai sensi dell’art. 34 L. n. 392/1978 per la perdita di avviamento pari a 36 mensilità del canone, dando ampio mandato al Presidente affinché provveda alla sottoscrizione “nei termini, modi e con le clausole e garanzie che riterrà opportuni e necessari”.

Con ricorso principale Glamping Cesenatico s.r.l. ha impugnato la suindicata deliberazione deducendo motivi così riassumibili:

I)violazione dell’art. 97 Cost.;
violazione dell’art.4 del d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione di legge per violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990;
difetto di istruttoria;
difetto di motivazione;
irragionevolezza;
ingiustizia manifesta: il Consorzio avrebbe dovuto affidare il nuovo contratto alla ricorrente principale che ha manifestato il proprio interesse all’affidamento a condizioni oggettivamente più vantaggiose in termini di canone annuale (236.000,00 euro contro 128.000,00);
l’obbligo di corrispondere ex lege l’indennità per la perdita di avviamento non potrebbe essere elemento di valutazione delle offerte perché manifestamente anticoncorrenziale;
non si sarebbe al cospetto di un rinnovo contrattuale ma della formazione di un nuovo contratto.

II) violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost.;
violazione di legge per violazione dell’art. 3 del RD n. 2440 del 1993;
violazione di legge per violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità;
irragionevolezza;
ingiustizia manifesta: in via subordinata lamenta il mancato esperimento di selezione pubblica o quanto meno concorrenziale dal momento che i contratti di locazione sono contratti attivi esclusi in base al d.lgs. 50/2016 “ratione temporis” applicabile ma none estranei, applicandosi i principi di cui all’art. 4 del citato d.lgs. con preliminare pubblicazione di avviso e predeterminazione di criteri oggettivi di selezione.

Si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica della Romagna sollevando eccezione di difetto di giurisdizione avendo ad oggetto la deliberazione impugnata beni privati non più destinati a funzione o servizio pubblico di proprietà di ente (il Consorzio) qualificabile ente pubblico economico;
pur non essendo stato pubblicato alcun avviso il Consorzio avrebbe confrontato le offerte della ricorrente principale e dell’attuale gestore ritenendo quest’ultimo maggiormente affidabile avendo la ricorrente principale ricevuto solleciti per il pagamento del canone dovuto per la locazione di altra area di proprietà del Consorzio.

Si è costituito in giudizio anche Camping Zadina s.r.l. eccependo l’infondatezza della pretesa “ex adverso” azionata dal momento che la disdetta del contratto comunicata dal Consorzio sarebbe tardiva in applicazione di clausola contrattuale nulla e sostituita ex art. 1339 c.c. dalla clausola legale inderogabile (art. 28 L.398/78) secondo cui il termine per la disdetta è di 12 mesi e non di 6;
si sarebbe dunque in presenza non già di un nuovo contratto ma di un rinnovo per ulteriori 6 anni ovvero sino al 31.12.29 dell’originario contratto. Chiede dunque l’accertamento o in via incidentale al g.a. ex art. 8 c.p.a. oppure al g.o. quale giudice naturale dei diritti soggettivi, dell’esistenza dell’originario contratto come rinnovato, non potendo la delibera impugnata avere effetto risolutivo.

Alla camera di consiglio del 23 novembre 2023 con ordinanza n. 387/2023 la domanda cautelare di cui al ricorso principale è stata respinta per carenza del “periculum in mora”.

Camping Zadina s.r.l. ha altresì proposto ricorso incidentale (notificato il 21 dicembre 2023) diretto all’annullamento della delibera gravata con il ricorso principale nella parte in cui stabilisce di proporre un nuovo contratto di locazione nel falso presupposto della intervenuta disdetta del contratto del 11 gennaio 2012 sempre ove venga ritenuta sussistente la giurisdizione del g.a..

A sostegno del gravame incidentale ha dedotto unico motivo così riassumibile:

Violazione regolamento contrattuale del contratto concluso in data 11.1.2012, integrato ex art. 1339 c.c. in forza degli artt. 28 e 79 L. n. 398/1978;
violazione art. 1372 c.c.;
violazione artt. 1325 c.c. e 1326 e ss c.c.;
violazione art. 1325, n. 4, c.c.;
violazione artt. 1337-1338 c.c.;
violazione L. n. 241/1990, art. 1, comma 1bis;
eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto: stante la nullità della clausola contrattuale che fissa in soli sei mesi il termine per la disdetta (per violazione della norma imperativa di cui all’art.28 L.392/78) il contratto di locazione originario sarebbe tutt’ora efficace poiché rinnovato tacitamente sino al 31 dicembre 2029.

Glamping Cesenatico s.r.l. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale per tardività dal momento che l’interesse all’impugnativa della deliberazione n. 753 del 25 luglio 2023 sorgerebbe per l’odierna controinteressata a suo dire sin dal momento della sua adozione e pubblicazione all’albo del Consorzio e non dalla proposizione del ricorso principale;
con pec poi del 15 maggio 2023 la controinteressata, comunicando la propria disponibilità a sottoscrivere un nuovo contratto, avrebbe rinunciato a far valere l’efficacia dell’originario contratto e all’azione di nullità ex art. 28 L. 392/1978 della confliggente clausola contrattuale.

Con memoria la controinteressata ha rappresentato la completa assenza del nuovo contratto sia per mancata definizione da parte della delibera impugnata del relativo contenuto sia per la necessità della forma scritta “ad substantiam” per tutti i contratti pubblici.

Con memoria il ricorrente principale ha evidenziato l’obbligo del Consorzio di Bonifica resistente di osservare la vigente normativa in materia di affidamento di contratti pubblici, essendo il medesimo qualificato ente pubblico secondo la normativa statale (art. 59 R.D. 215/33) regionale (art.12 L.R. Emilia Romagna 42/84.) e statutaria di riferimento. Ad ogni modo il Consorzio sarebbe “organismo di diritto pubblico” ai sensi dell’Allegato IV del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con memoria la difesa del Consorzio ha insistito per il difetto di giurisdizione essendo esso qualificabile come ente pubblico economico e non sussistendo nemmeno gli elementi caratteristici della figura dell’organismo di diritto pubblico.

Alla pubblica udienza del giorno 11 aprile 2024, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- E’ materia del contendere la legittimità della deliberazione n. 753 del 25 luglio 2023 con cui il Consorzio di Bonifica della Romagna ha stabilito di stipulare nuovo contratto di locazione con l’attuale gestore Camping Zadina s.r.l. nel presupposto dell’intervenuta scadenza del contratto stipulato in data 1 gennaio 2012 per la durata di 6 anni rinnovabili e scadenza il 31 dicembre 2023, per disdetta comunicata il 20 aprile 2023.

La suindicata deliberazione è stata impugnata sia da Glamping Cesenatico s.r.l. quale operatore economico concorrente aspirante all’affidamento del contratto di locazione stesso sia dalla controinteressata Camping Zadina s.r.l. nella parte in cui presuppone l’avvenuta rituale disdetta dell’originario contratto, ritenuto da quest’ultima tutt’ora efficace per tacito rinnovo stante l’asserita tardività della disdetta comunicata il 20 aprile 2023.

2.- Preliminarmente va affermata la giurisdizione del g.a. su tutte le questioni oggetto dell’odierno giudizio avendo il Consorzio di Bonifica della Romagna natura di ente pubblico e di amministrazione aggiudicatrice comunque tenuta all’affidamento dei contratti anche esclusi, quale quello di specie, nel rispetto della normativa comunitaria ed interna in tema di contratti pubblici.

Ai sensi dell’art. 1 dello Statuto il Consorzio di Bonifica della Romagna, istituito con legge della Regione Emilia-Romagna n. 5 del 24 aprile 2009 e così denominato con deliberazione della Giunta regionale n. 1141 del 27 luglio 2009, è persona giuridica pubblica a struttura associativa ai sensi dell'art. 12 della Legge Regionale 2 agosto 1984 n. 42, dell'art. 59 del R.D. 13 febbraio 1933 n. 215 e dell'art. 862 c.c.

Il richiamato art. 12 co.1, della L.R. 42/1984 afferma che i Consorzi di Bonifica sono persone giuridiche pubbliche e svolgono la propria attività entro i limiti consentiti dalla legge e dai rispettivi statuti. A sua volta l’art. 59 del R.D. n. 215 del 1933 stabilisce che “I consorzi di bonifica sono persone giuridiche pubbliche e svolgono la propria attività entro i limiti consentiti dalla legge e dagli statuti”.

Va detto che in merito alla natura giuridica dei consorzi di bonifica sussistono contrasti giurisprudenziali, dal momento che secondo un diffuso orientamento detti consorzi sarebbero enti pubblici economici ( ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 20 maggio 2011, n.3020;
Cassazione sez. lav., 15 ottobre 2019, n. 26038) mentre secondo altra tesi anche recentemente affermata sarebbero enti pubblici locali che svolgono attività destinata al perseguimento di scopi di pubblico interesse disciplinati da norme di diritto pubblico ( ex multis Cassazione penale sez. VI, 4 maggio 2022, n.29928;
vedi anche Cassazione civile sez. un., 10 ottobre 2002, n.14475)

Nella presente fattispecie la natura pubblicistica del Consorzio appare desumibile dalla suindicata norma regionale.

Non va dimenticato che alla luce del nuovo assetto costituzionale del riparto della potestà legislativa tra Stato e Regioni in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione, la competenza regionale in tema di attività di bonifica appare sensibilmente ampliata pur nel rispetto dei principi desumibili dalla potestà statale anche in tema di “ordinamento civile” (Cassazione civile sez. un., 20 agosto 2002, n.12257) potendo dunque la natura dei consorzi differenziarsi in base alle singole norme regionali.

Ma anche a voler per ipotesi qualificare i consorzi di bonifica quali enti pubblici economici, non di meno essi rientrano per espressa disposizione del Codice dei contratti pubblici tra gli organismi di diritto pubblico, come argomentato dalla difesa del ricorrente principale.

Con riferimento infatti all’attività contrattuale i Consorzi di bonifica sono elencati nell’allegato IV del d.lgs. 50/2016 (e prima nell’allegato III del d. lgs. n. 163/2006) recante elenco degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico nei settori ordinari.

In virtù di tale espressa previsione il Consorzio di cui trattasi è, fino a prova contraria, un organismo di diritto pubblico e, pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice” (ANAC, parere AG 1/2012).

3.- Tanto premesso, il Consorzio di Bonifica è dunque soggetto alla disciplina Codice dei contratti pubblici sia quando aggiudica i contratti passivi, sia quando aggiudica i contratti attivi ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e ora dell’art. 13, co. 2, del d.lgs. n. 36 del 2023) tra cui rientra, senza timore di smentita, il contratto di locazione.

Il contratto di locazione stipulato da un ente pubblico non può che avere ad oggetto i beni del suo patrimonio disponibile, posto che i beni del patrimonio indisponibile e i beni demaniali sono assoggettati al diverso regime giuridico della concessione amministrativa ( ex multis T.A.R. Sardegna sez. I, 24 gennaio 2023, n.42).

Il procedimento di scelta del contraente da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, non solo in relazione ai contratti passivi, ma anche ai contratti attivi, ricade nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

Non può infatti obliterarsi che l'art. 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (ma analogo discorso vale anche per l’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023) sottopone anche la conclusione dei contratti attivi dai quali derivi un'entrata per l'Ente pubblico al rispetto di principi e regole procedurali che determinano la cognizione del giudice amministrativo.

Come precisato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, sez. III, 26 giugno 2018, n. 7130;
T.A.R. Sardegna, sez. I, 4 marzo 2019, n. 188) alla piena applicazione dei principi in questione, pertanto, non può che corrispondere la giurisdizione del giudice amministrativo. Non si vede, infatti, come potrebbe assicurarsi il rispetto dei parametri sopra indicati se non attraverso una procedura concorrenziale, disciplinata da regole autoritativamente imposte ed in rapporto alla quale, correlativamente, sussiste un interesse legittimo dei partecipanti al corretto esercizio del potere.

Ciò premesso, la posizione sostanziale azionata con il ricorso principale ha indubbia consistenza di interesse legittimo protensivo all’ottenimento del contratto di locazione (primo motivo) e di interesse strumentale all’espletamento di una selezione pubblica per la scelta del contraente (secondo motivo).

4.- Non di meno va affermata la cognizione “incidenter tantum” ex art. 8 c.p.a. sulla questione dedotta con il ricorso incidentale dell’accertamento della persistenza dell’efficacia o meno dell’originario contratto di locazione sottoscritto l’11 gennaio 2012 tra il Consorzio di Bonifica e Camping Zadina s.r.l.. trattandosi di questione pregiudiziale rispetto all’esame della questione principale dedotta con il gravame principale.

Il giudice amministrativo ex art. 8 c.p.a. può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato "tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale";
pertanto, ai sensi del citato art. 8, il giudice amministrativo ha il potere di pronunciarsi, "incidenter tantum", soltanto su questioni pregiudiziali, ancorché veicolate in via di eccezione, attinenti a diritti (con esclusione, in ogni caso, dell'incidente di falso e delle questioni sullo stato e capacità delle persone), ai circoscritti fini della soluzione della vertenza ad esso demandata in via principale ( ex multis T.A.R. Lazio Latina 17 febbraio 2020, n. 69;
T.A.R. Liguria sez. II, 29 marzo 2017, n. 267;
T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 6 febbraio 2023, n.73).

5.- Ritiene dunque il Collegio, quanto all’ordine logico delle questioni da esaminare, di dover trattare con priorità il ricorso incidentale dal momento che ove il contratto di locazione originario fosse tutt’ora valido ed efficace per tacito rinnovo, verrebbe meno la pretesa azionata dal ricorrente principale di ottenimento del nuovo contratto così come la pretesa subordinata e di tipo strumentale all’espletamento di una pubblica selezione per la scelta del contraente.

6.- Il ricorso incidentale, come eccepito dal ricorrente principale, è inammissibile.

7.- L’interesse diretto e attuale all’impugnativa della deliberazione n. 753/2023 (pubblicata all’albo del Consorzio dal 2 all’8 agosto 2023) non deriva dalla proposizione del ricorso principale da parte di Glamping Cesenatico ma dalla sua stessa adozione.

E’ infatti con tale deliberazione che il Consorzio di Bonifica ha manifestato “rectius” confermato la volontà di dar vita ad un nuovo contratto di locazione nel presupposto dell’avvenuto scioglimento del precedente contratto non rinnovato tacitamente per la disdetta comunicata il 20 aprile 2023, mentre Camping Zadina s.r.l. lamenta l’inefficacia della disdetta perché tardiva rispetto al termine inderogabile di cui all’art 28 L. 398/1978 aspirando al mantenimento del contratto già in essere rinnovato sino al 31 dicembre 2029 e alle condizioni ivi stabilite.

L’intenzione del Consorzio di Bonifica di voler concludere un nuovo contratto di locazione d’altronde era da tempo ben nota alla società Camping Zadina la quale anzi con la pec del 15 maggio 2023 aveva mostrato piena condivisione comunicando la propria incondizionata volontà di firmare il nuovo contratto.

Ne consegue che Camping Zadina s.r.l. avrebbe in realtà dovuto impugnare immediatamente con ricorso principale la deliberazione n. 753 del 25 luglio 2023 direttamente lesiva della posizione sostanziale azionata con il ricorso incidentale.

8.- Venendo all’esame del ricorso principale ritiene il Collegio fondato il secondo motivo, di carattere assorbente, con cui parte ricorrente lamenta il mancato esperimento di una selezione pubblica tra gli operatori economici aspiranti al contratto di locazione.

L’art. 4, a fronte della modifica intervenuta per mezzo dell’art.5 d.lgs 19 aprile 2017 n. 56, dispone che “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

La formulazione della norma chiarisce, per un verso, che ai contratti attivi non si applica la disciplina dei contratti passivi (e quindi ha una portata escludente dell’applicabilità della disciplina di evidenza pubblica) e, per altro verso, introduce un obbligo stringente in quanto anche per i contratti attivi si richiede il doveroso rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, di stretta derivazione comunitaria, a tutela della concorrenza e del mercato.

In altri termini, per quanto qui di interesse è sufficiente - ma al contempo necessario – lo svolgimento di una procedura di valutazione idonea a rispettare i richiamati principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e tutela dell'ambiente ed efficienza energetica (Consiglio di Stato, comm. spec., parere del 10 maggio 2018, n. 1241).

9.- Ne consegue la fondatezza del secondo motivo del gravame principale essendo illegittima la pretesa del Consorzio resistente quale amministrazione aggiudicatrice di concludere un nuovo contratto di locazione avente ad oggetto la gestione del campeggio Zadina senza la pubblicazione di avviso pubblico idoneo a stimolare il confronto competitivo sulla base di criteri di selezione oggettivi e trasparenti.

10.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso principale è fondato e va accolto con l’effetto dell’annullamento della deliberazione impugnata ed obbligo del Consorzio di Bonifica della Romagna di espletare una procedura di valutazione rispettosa dei criteri sopra indicati.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa la complessità delle questioni esaminate.