TAR Catania, sez. V, sentenza 2024-04-30, n. 202401576

Pubblicato il 30/04/2024

N. 01576/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02145/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2145 del 2023, proposto da
Comune di Oliveri, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubblica Utilità, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Catania, con domicilio ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissario ad acta presso il Comune di Oliveri, non costituito in giudizio;

nei confronti

Ati - Assemblea Territoriale Idrica di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , e R B, Commissario ad acta dell’A.T.I., rappresentati e difesi dall'avvocato Fabrizio Tigano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del Decreto dell'Assessore Regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità della Regione Sicilia n.39/GAB del 27.7.23, notificato al Comune di Oliveri il 31.7.23, con il quale si è proceduto alla nomina del Commissario ad acta Avv. Michelangelo Landro per l'esercizio dei poteri di cui si dirà infra;

- della Deliberazione del Commissario ad acta Avv. Michelangelo Landro N.1 Reg. del 4.9.23 con la quale è stata disposta l'adesione del Comune di Oliveri alla costituenda società a partecipazione mista pubblica-privata " MESSINACQUE S.p.A " per la gestione del servizio idrico integrato dell'ATO Messina con approvazione dello Statuto, dello Schema di Patti Parasociali e del Regolamento per il controllo pubblico congiunto;

- di ogni altro atto, presupposto, concomitante e/o conseguenziale collegato all'iter procedimentale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubblica Utilità Regione Siciliana e dell’A.T.I. e del Commissario ad acta dell’A.T.I., R B;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Per una migliore intelligenza della fattispecie in esame è opportuno richiamare, in punto di fatto, le vicende e gli atti che hanno condotto all’adozione di quelli oggetto dell’odierna impugnativa.

Con D.A. 29 gennaio 2016 dell’Assessorato Regionale per l’energia e i servizi di pubblica utilità, in attuazione dell’art. 3, co. 1, della l.r. 11 agosto 2015, n. 19, sono stati individuati i confini dei nove ambiti territoriali ottimali, in coincidenza con la delimitazione già esistente ai sensi del D.P.R.S. n. 11 del 16 maggio 2001 e successivo D.P.R.S. n. 16 del 29 settembre 2002 e, pertanto, coincidente, per quanto attiene all’A.T.I. di Messina, con i limiti territoriali del Libero Consorzio comunale di Messina.

Con deliberazione 6 giugno 2022 n. 9/22, l’ATI ha deliberato la “ Adozione Piano D’Ambito ATI DI MESSINA ”.

Con deliberazione 6 giugno 2022 n. 10/22, l’ATI ha deliberato la scelta della forma di gestione con affidamento a una nuova società interamente pubblica e partecipata da tutti i 94 comuni rimanenti nell’ambito.

Con deliberazione dell’A.T.I. del 16 settembre 2022 n. 16, è stata confermata la detta scelta del modello.

Con deliberazione dell’A.T.I. del 23 dicembre 2022 n. 28, è stata valutata la possibilità di affidare il servizio idrico integrato (SII) alla società AMAM, Azienda Meridionale Acque Messina, in alternativa alla newco.

Con decreto n. 501 del 4 gennaio 2023, il Presidente della Giunta Regionale Siciliana, non avendo l’ATI Messina provveduto all’affidamento del SII al gestore unico entro i termini indicati dalla legge, nell’esercizio dei poteri sostitutivi, ha nominato la dott.ssa R B, quale Commissario incaricato dell’espletamento di tutte le attività utili a pervenire all’affidamento del servizio in favore del gestore unico del SII per l’intero ATI.

Con deliberazione n. 1 del 15 febbraio 2023, pubblicata sul sito istituzionale dell’ATI Messina, il Commissario ha avviato le procedure di cui all’art. 14 “ Scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale ” del d. lgs. n. 201 del 2022 “ Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ”.

Con deliberazione commissariale n. 2 del 26 maggio 2023, il Commissario dell’ATI ha adottato l’aggiornamento del Piano d’Ambito di cui all’art. 149 del t.u.

Con deliberazione n. 3 del 26 maggio 2023, il Commissario ha approvato la forma di gestione del SII da attuare nell’ATI Messina, individuata nella gestione a mezzo di società a capitale misto ai sensi dell’art. 16 del d. lgs. n. 201/2002.

Con deliberazione n. 4 del 26 maggio 2023, il Commissario ha approvato gli schemi di statuto della società di gestione del servizio, dei patti parasociali per la disciplina dei rapporti soci pubblici/socio privato, del regolamento per l’esercizio del controllo pubblico congiunto sulla società mista.

Con D.A. n. 39/GAB del 27 luglio 2023, è stato nominato il Commissario che ha sostituito il Consiglio comunale del Comune di Oliveri per la mancata adozione delle deliberazioni di approvazione degli atti di cui sopra.

Con Deliberazione n. 42 del 24 agosto 2023, il Consiglio comunale di Oliveri ha ritenuto di non approvare la proposta di adesione alla società Messinacque s.p.a..

Con deliberazione n. 1 del 4 settembre 2023, il Commissario ad acta ha deliberato la “adesione del Comune di Oliveri alla costituenda società a partecipazione mista pubblico-privata “Messinacque S.P.A.” con approvazione dei relativi allegati.

1.1. Con ricorso notificato il 24 ottobre 2023 e depositato il successivo 11 novembre 2023, il Comune ricorrente ha impugnato gli atti meglio indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione degli effetti.

Avverso tali atti ha dedotto i seguenti motivi:

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della L.R. n. 19/15, nonché dell’art. 17 D. Lgs. n. 201/22 e dell’art. 14, lett. i) dello Statuto della Regione siciliana. Eccesso di potere, illogicità e contraddittorietà della motivazione :

- la deliberazione del Commissario dell’A.T.I. si porrebbe in contrasto con la determinazione espressa in precedenza dall’A.T.I. circa la gestione del servizio tramite società interamente pubblica;

- sarebbe destituita di fondamento l’asserzione secondo cui la decisione dell’A.T.I. non troverebbe più conferma nel mutato quadro legislativo;

- la scelta del modello interamente pubblico, oltre a essere la più consona, sarebbe anche conforme alla normativa della Regione Siciliana, contrariamente al modello misto;

- tenuto conto della parcellizzazione delle quote tra i Comuni e della possibilità statutaria di adottare deliberazioni con maggioranza semplice, agevolmente potrebbero prevalere le esigenze privatistiche su quelle pubblicistiche;

II) Violazione di legge, eccesso di potere, illogicità manifesta e violazione del principio di proporzionalità. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14 del d.lvo n. 115/22 e dell’art. 24 della legge regionale 3 dicembre 1991, n. 44:

- i provvedimenti impugnati integrerebbero uno sconfinamento di potere in violazione della normativa in rubrica indicata;

- il Commissario ad acta avrebbe travalicato i poteri sostitutivi, approvando autonomamente statuto e patti parasociali della futura Società Messinacque e assumendo così decisioni incidenti in modo indelebile sui futuri rapporti tra soggetto pubblico e soggetto privato;

- nella specie, il Comune sarebbe stato privato della possibilità di incidere sulla decisione di approvare o emendare il testo degli atti in questione;

III) Eccesso di potere nell’emanazione degli atti impugnati. Incompetenza Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14 del d.lvo n. 115/22 e dell’art. 24 della legge regionale 3 dicembre 1991, n. 44. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 del D. Lgs. N. 175/2016 e degli articoli 5 e 114 Cost.:

- l’atto di nomina del Commissario del Comune sarebbe viziato di incompetenza, spettando la competenza al Presidente della Giunta regionale o al più all’Assessorato agli Enti Locali, ma non all’Assessorato che vi ha provveduto;

- il provvedimento adottato dal Commissario ad acta avrebbe comportato una arbitraria privazione del potere di valutazione in capo all’ente locale dello statuto della società, imposto senza riserve;

- dai patti parasociali e dal regolamento, imposti e non modificabili, si evincerebbe la sostanziale sottrazione, con l’adesione alla detta società mista, di poteri della parte pubblica in favore della parte privata nell’erogazione del servizio; l’estrema parcellizzazione delle quote in capo alla parte pubblica renderebbe difficile ipotizzare che quest’ultima possa effettivamente esercitare i propri poteri; dallo statuto (per es. dagli artt. 19 e 20) si evincerebbe che i poteri principali della compagine societaria siano in mano del socio privato; peraltro, una gestione privata imporrebbe una riflessione anche sui possibili profili di natura erariale;

- gli atti adottati dal Commissario, in sostituzione dell’ente locale, si porrebbero in violazione alla normativa in rubrica indicata e in particolare dell’art. 5 d. lgs. n. 175 del 2016, che impone la consultazione pubblica e l’invio dell’atto deliberativo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

IV) Difetto di istruttoria. contraddittorietà della lex specialis di concorso. Violazione e falsa applicazione dei principi generali sui