N. 01123/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00561/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 561 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
V C, in proprio e quale titolare della farmacia “San Lazzaro” di Casarza Ligure, rappresentato e difeso dagli avv.ti E B e R M, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Genova, via Corsica, 2/11;

contro

Comune di Casarza Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. D G, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Genova, via Bartolomeo Bosco, 31/4;
Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marina Crovetto, con domicilio eletto presso il Settore Avvocatura della Regione in Genova, via Fieschi, 15;
A.S.L. n. 4 – Chiavarese, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ordine dei farmacisti della Provincia di Genova, in persona del Presidente pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Comunale di Casarza Ligure n. 82 del 13 aprile 2012, avente ad oggetto: “Prima applicazione legge n. 27 del 24.03.2012, di conversione del D.L. n. 1/2012: individuazione zona per insediamento nuova farmacia” ;

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Casarza Ligure n. 17 del 30 aprile 2012, avente ad oggetto: “Individuazione ed approvazione area per la collocazione di una nuova farmacia, conferma deliberazione di Giunta n. 82 del 13.04.2012” ;

- di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, successivo o comunque consequenziale e/o connesso, e segnatamente:

a) della nota comunale in data 20 aprile 2012, prot. n. 3879, indirizzata all’Ordine dei farmacisti di Genova ed alla A.S.L. n.

4 - Chiavarese;

b) della nota comunale in data 23 aprile 2012, prot. n. 3384, indirizzata alla Regione Liguria;

- della deliberazione della Giunta Regionale della Liguria n. 1232 del 19 ottobre 2012, avente ad oggetto: “Indizione concorso e approvazione bando di concorso pubblico regionale per titoli per l’assegnazione di n. 89 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Liguria (art. 1, d.l. 1/’12 conv. con modd. L. 27/’12)” (impugnata con motivi aggiunti);

- del bando “ di concorso pubblico regionale per titoli per l’assegnazione di n. 89 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Liguria” , pubblicato sul B.U.R.L. del 31 ottobre 2012, n. 44, nella parte in cui prevede la copertura della sede farmaceutica di nuova istituzione nel Comune di Casarza Ligure (impugnato con motivi aggiunti);

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale e in particolare dei provvedimenti di approvazione della graduatoria dei vincitori e di assegnazione ad essi delle sedi farmaceutiche messe a concorso (impugnati con motivi aggiunti);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casarza Ligure e della Regione Liguria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2013 il dott. G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 13 giugno 2012 e depositato il 21 giugno 2012, il dott. C - titolare della farmacia “San Lazzaro”, unica al momento esistente in Casarza Ligure, sita in via Annuti, 26 – contesta l’istituzione di una nuova farmacia nel Comune. Allo scopo impugna la deliberazione della Giunta Comunale di Casarza Ligure n. 82 del 13 aprile 2012, avente ad oggetto: “Prima applicazione legge n. 27 del 24.03.2012, di conversione del D.L. n. 1/2012: individuazione zona per insediamento nuova farmacia” . Impugna altresì la deliberazione del Consiglio Comunale di Casarza Ligure n. 17 del 30 aprile 2012, avente ad oggetto: “Individuazione ed approvazione area per la collocazione di una nuova farmacia, conferma deliberazione di Giunta n. 82 del 13.04.2012” , nonché le note comunali in data 20 aprile 2012, prot. n. 3879, indirizzata all’Ordine dei farmacisti di Genova ed alla A.S.L. n.

4 - Chiavarese e in data 23 aprile 2012, prot. n. 3384, indirizzata alla Regione Liguria.

Deduce i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012, conv. con modif. dalla legge n. 27/2012, dell’art. 2 della legge n. 475/1968 e degli articoli 42 e 48 del D.Lg.vo n. 267/2000. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, tardività e carenza di potere.

Il Consiglio Comunale avrebbe dovuto adottare il provvedimento di individuazione della nuova sede farmaceutica entro il termine perentorio di trenta giorni dall’entrata in vigore della legge n. 27/2012 (di conversione del D.L. n. 1/2012).

II) Violazione dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012, conv. con modif. dalla legge n. 27/2012, dell’art. 2 della legge n. 475/1968 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti ed errore sui presupposti.

Il Comune avrebbe omesso di illustrare le ragioni in forza delle quali ha ritenuto di suddividere il territorio comunale in tre zone distinte, sostanzialmente corrispondenti all’intero ambito urbano, anziché individuare l’unica zona dove collocare la nuova farmacia. In ogni caso, la perimetrazione operata dall’amministrazione non rispetterebbe i criteri previsti dalla norma: equa distribuzione e accesso ai cittadini residenti in aree scarsamente servite dal servizio farmaceutico. Il parametro demografico non sarebbe rilevante ai fini della localizzazione delle nuove farmacie. L’area individuata dal Comune si trova a ridosso della farmacia del ricorrente, sicché il bacino di utenza della nuova farmacia corrisponderebbe, sovrapponendosi, a quello già servito dalla farmacia “San Lazzaro”.

III) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012, conv. con modif. dalla legge n. 27/2012 e dell’art. 2 della legge n. 475/1968. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti ed illogicità.

La A.S.L. n. 4 – Chiavarese si era espressa in modo negativo sulla perimetrazione operata dal Comune, ritenendo che nella planimetria allegata alla deliberazione della Giunta comunale n. 82/2012 fossero indicate tre zone di pertinenza della nuova farmacia anziché una. La deliberazione consiliare n. 17/2012 avrebbe dovuto motivare puntualmente in ordine a detto parere negativo, non potendo considerarsi sufficiente al riguardo il mero richiamo operato nelle premesse alla nota comunale n. 3789 del 20 aprile 2012.

IV) Violazione degli articoli 7 e ss. della legge n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Quale titolare dell’unica altra farmacia in atto esistente in Casarza Ligure, il ricorrente avrebbe dovuto essere avvisato dell’avvio del procedimento istitutivo di altra farmacia nel Comune.

Con motivi aggiunti notificati il 30 novembre 2012 e depositati il 12 dicembre 2012, il dott. C impugna poi i seguenti, sopravvenuti, provvedimenti:

- la deliberazione della Giunta Regionale della Liguria n. 1232 del 19 ottobre 2012, avente ad oggetto: “Indizione concorso e approvazione bando di concorso pubblico regionale per titoli per l’assegnazione di n. 89 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Liguria (art. 1, d.l. 1/’12 conv. con modd. L. 27/’12)” ;

- il bando “ di concorso pubblico regionale per titoli per l’assegnazione di n. 89 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Liguria” , pubblicato sul B.U.R.L. del 31 ottobre 2012, n. 44, nella parte in cui prevede la copertura della sede farmaceutica di nuova istituzione nel Comune di Casarza Ligure.

Deduce le seguenti censure:

V) Invalidità derivata .

I provvedimenti regionali sarebbero affetti, in via derivata, dai medesimi vizi già fatti valere nei riguardi dei presupposti atti comunali di individuazione della nuova sede farmaceutica.

VI) Violazione dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012, conv. con modif. dalla legge n. 27/2012, e dell’art. 2 della legge n. 475/1968. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Tardività. Carenza di potere.

Il Comune di Casarza Ligure avrebbe individuato la nuova sede farmaceutica oltre il termine perentorio fissato dalla legge per tale adempimento, con conseguente onere della Giunta Regionale di provvedere con suo atto a tale individuazione, nel rispetto della disciplina di legge che intende assicurare una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico.

Il ricorrente conclude, anche con successive memorie, per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Casarza Ligure, sia la Regione Liguria ed hanno sostenuto, con articolate controdeduzioni e successive memorie, la piena legittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

In particolare, il Comune ha eccepito la carenza di legittimazione e di interesse all’impugnativa del ricorrente e la Regione l’inammissibilità della medesima per mancata notifica del gravame al Ministero della salute.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 18 luglio 2013.

1. Occorre, innanzi tutto, prendere in esame le eccezioni preliminari avanzate dalle amministrazioni intimate.

1. a) Il Comune sostiene che il ricorrente non sarebbe legittimato al ricorso, in quanto i provvedimenti impugnati, nell’individuare la zona di insediamento della nuova farmacia, fanno salva la “fascia di rispetto” di 200 metri dalla sua farmacia.

L’eccezione non ha pregio.

Il collegio ritiene infatti che, quale titolare dell’unica farmacia esistente attualmente nel Comune di Casarza Ligure, il ricorrente sia indubbiamente titolare di interesse legittimo a che la sede della nuova farmacia venga individuata nel pieno rispetto della normativa vigente in proposito, al di là della semplice “salvezza” della distanza minima di legge.

1. b) La Regione ritiene che l’impugnativa avrebbe dovuto essere notificata anche al Ministero della salute, in quanto lamenterebbe in sostanza un suo mancato intervento sostitutivo.

Anche questa eccezione non merita accoglimento.

Ed invero, né il ricorso, né i motivi aggiunti contestano atti o omissioni dell’autorità statale, sicché il ricorrente non aveva alcun onere di notificare ad essa impugnative proposte con esclusivo riguardo all’operato di Comune e Regione.

2. Nel merito le impugnative sono infondate.

2. a) Per motivi di priorità logica va considerata per prima la censura proposta con il IV) motivo, concernente il mancato avviso di avvio del procedimento.

Essa non può condividersi.

Come osservato dalla giurisprudenza, i titolari delle farmacie esistenti non rientrano tra i soggetti direttamente destinatari degli effetti del provvedimento di individuazione di nuova sede farmaceutica, né devono per legge intervenire nel relativo procedimento, sicché l’amministrazione non è tenuta nei loro riguardi alla comunicazione di avvio del procedimento stesso (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 1 dicembre 2008, n. 442;
T.A.R. Campania, Napoli, I, 24 luglio 2001, n. 3551, segnalata pure dalla difesa del Comune).

2. b) Con il I) ed il VI) motivo il ricorrente sostiene che il Consiglio Comunale avrebbe dovuto adottare il provvedimento di individuazione della nuova sede farmaceutica entro il termine perentorio del 23 aprile 2012 (trenta giorni dall’entrata in vigore della legge n. 27/2012, di conversione del D.L. n. 1/2012), mentre ha provveduto, con sette giorni di ritardo, solo il 30 aprile 2012, sicché la Giunta Regionale avrebbe dovuto agire in via sostitutiva, con suo atto, nel rispetto della disciplina di legge che intende assicurare una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico.

Tali doglianze sono inaccoglibili.

Questa Sezione ha, invero, chiarito che la competenza in materia di identificazione delle zone di collocazione delle nuove farmacie, da istituire ai sensi dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012, appartiene alla Giunta Comunale e non al Consiglio (v. T.A.R. Liguria, II, 29 luglio 2013, n. 1113).

Ne consegue, nel caso in esame, la tempestività delle determinazioni del Comune di Casarza Ligure, giacché la decisione della Giunta Comunale è intervenuta, nei termini di legge, il 13 aprile 2012, senza che, pertanto, sussistessero i presupposti per alcun intervento sostitutivo da parte dell’amministrazione regionale.

In ogni caso, il collegio ritiene che la violazione del termine (“entro e non oltre”) di trenta giorni dall’entrata in vigore della legge n. 27/2012, fissato dal legislatore (art. 11, cit., comma 2) per l’individuazione da parte dei Comuni delle nuove sedi farmaceutiche e l’invio dei dati alle Regioni, legittimi ed anzi imponga (ai sensi del comma 9 dello stesso art. 11) l’intervento sostitutivo di queste ultime nei successivi sessanta giorni, ma non invalidi le determinazioni eventualmente assunte, sia pure tardivamente, dai Comuni prima di detto intervento, che va oltre tutto preceduto da diffida – nella fattispecie non formulata dalla Regione Liguria - secondo le regole generali.

2. c) Con il II) ed il III) motivo si deduce che il Comune avrebbe omesso di illustrare le ragioni in forza delle quali ha ritenuto di suddividere il territorio comunale in tre zone distinte, sostanzialmente corrispondenti all’intero ambito urbano, anziché individuare l’unica zona dove collocare la nuova farmacia. In ogni caso, la perimetrazione operata dall’amministrazione non rispetterebbe i criteri previsti dalla norma: equa distribuzione e accesso ai cittadini residenti in aree scarsamente servite dal servizio farmaceutico. Il parametro demografico non sarebbe rilevante ai fini della localizzazione delle nuove farmacie. L’area individuata dal Comune si trova a ridosso della farmacia del ricorrente, sicché il bacino di utenza della nuova farmacia corrisponderebbe, sovrapponendosi, a quello già servito dalla farmacia “San Lazzaro”. La A.S.L. n. 4 – Chiavarese si era espressa in modo negativo sulla perimetrazione operata dal Comune, ritenendo che nella planimetria allegata alla deliberazione della Giunta Comunale n. 82/2012 fossero indicate tre zone di pertinenza della nuova farmacia anziché una. La deliberazione consiliare n. 17/2012 avrebbe dovuto motivare puntualmente in ordine a detto parere negativo, non potendo considerarsi sufficiente al riguardo il mero richiamo operato nelle premesse alla nota comunale n. 3789 del 20 aprile 2012.

Tutte le censure vanno disattese.

Quanto ai pareri resi dalla A.S.L. n. 4 – Chiavarese e dall’Ordine dei farmacisti di Genova, deve rilevarsi che la loro acquisizione successiva rispetto alla deliberazione della Giunta Comunale n. 82/2012 non inficia il contenuto di quest’ultima, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, che privilegia la sostanza rispetto alla forma.

Entrambi i pareri, infatti, devono considerarsi favorevoli:

quello dell’Ordine dei farmacisti perché esplicitamente corretto in tal senso dopo i chiarimenti del Comune (v. nota dell’Ordine n. 20120563 del 23 aprile 2012);

quello dell’A.S.L. n. 4 – Chiavarese implicitamente - in quanto ab origine reso positivamente con riguardo a ciascuna delle tre zone considerate come individuate dal Comune (in base ad erronea lettura grafica della planimetria) - a seguito della nota esplicativa del Comune medesimo n. 3879 del 20 aprile 2012, nella quale si chiarisce l’errore di lettura e si precisa che la zona individuata è unica.

Quanto all’individuazione in concreto della zona di insediamento della nuova farmacia, a prescindere dalla discrezionalità che connota la scelta (v. T.A.R. Lazio, II, 8 luglio 2013, n. 6697), le doglianze del ricorrente non colgono nel segno.

Egli lamenta infatti, in buona sostanza, che la zona prescelta dall’amministrazione, centrale (“baricentrica”) e ad elevata densità demografica, non assicurerebbe la migliore accessibilità e l’equa distribuzione del servizio farmaceutico, ma inciderebbe piuttosto, sovrapponendosi ad esso, sul bacino di utenza della farmacia esistente.

E’, in senso contrario, agevole rilevare che il miglioramento del servizio non può essere diretto prioritariamente a favore di fasce marginali di fruitori, come avverrebbe se l’amministrazione, in linea con l’interesse del ricorrente a mantenere integra la sua attuale clientela, posizionasse la nuova farmacia in zona periferica e scarsamente popolata, con ciò vanificando – almeno in parte – i più favorevoli parametri tra popolazione e sedi farmaceutiche (una ogni 3.300 abitanti) da ultimo introdotti dal legislatore.

2. d) L’infondatezza delle altre censure comporta evidentemente l’inaccoglibilità anche del V) motivo (illegittimità derivata).

3. In relazione a tutto quanto precede, il ricorso in esame e i motivi aggiunti si appalesano infondati e vanno quindi rigettati.

4. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.