Pubblicato il 26/09/2019

N. 04584/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02014/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2011, proposto da G M e F F, rappresentati e difesi dagli avvocati A R, E R e A R, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, Piazza Trieste e Trento, n.48 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Grumo Nevano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato S C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M R D R in Napoli, via Atri, n. 23;
la Provincia di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avvocato L S, con domicilio eletto presso l’avvocatura dell’ente in Napoli, P.zza Metteotti, n.1;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 1385 del 26 gennaio 2011, con il quale il Comune di Grumo Nevano ha rigettato la domanda di condono edilizio per opere realizzate in sopraelevazione sulla proprietà dei ricorrenti (prot. n. 4615 del 31 marzo 2004);

in via di subordine e per l’ipotesi di mancato accoglimento della domanda di annullamento, per la condanna del Comune di Grumo Nevano alla restituzione di tutte le somme corrisposte in relazione alla sopra indicata domanda di condono, per un totale di euro 16419,68, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal giorno del versamento sino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grumo Nevano e della Provincia di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 24 settembre 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, i Sig.ri G M e F F hanno agito per l’annullamento del provvedimento in epigrafe indicato, con il quale il Comune di Grumo Nevano ha rigettato la domanda di sanatoria straordinaria presentata dal proprio dante causa, Sig. R M, assunta al prot. n. 4615 del 31 marzo 2004, avente ad oggetto la sopraelevazione del fabbricato sito in detto Comune, in via E. Fermi, n. 2, catastalmente censito al foglio 4, particella, n. 1207, sub. 3.

In via di subordine, i ricorrenti hanno proposto l’azione di condanna dell’amministrazione comunale alla restituzione delle somme versate in relazione alla predetta istanza di sanatoria straordinaria, per un importo pari ad euro 16.419,68, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal giorno del versamento sino all’effettivo soddisfo.

Avverso il provvedimento impugnato parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando la valutazione espressa dall’amministrazione provinciale nel proprio parere in ordine alla insuscettibilità di sanatoria delle opere de quibus – assunta a fondamento della determinazione reiettiva gravata – in considerazione della preclusione costituita dal contrasto con le previsioni dell’art. 26 del d.P.R. n. 495 del 1992, stante la sussistenza della fascia di rispetto stradale, per la prossimità con la strada provinciale n. 500 (ex S.S. n. 162 c.d. Asse Mediano). Nello specifico, la difesa dei ricorrenti ha sostenuto la violazione dell’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003, convertito con l. n. 326 del 2003, giacché alla luce delle previsioni della l.r. n. 10 del 2004 e della stessa disciplina statale di riferimento, la sussistenza del vincolo suddetto non determina una inedificabilità assoluta, dovendo la sanabilità delle opere essere verificata in concreto, con conseguente assentibilità dell’istanza nelle ipotesi in cui non siano riscontrati pregiudizi per la sicurezza del traffico. In tale quadro, parte ricorrente ha evidenziato e dedotto che il vincolo in questione sarebbe stato introdotto solo nel 2003 e, dunque, in epoca successiva alla realizzazione delle opere di sopraelevazione, avvenuta nel 2002, emergendo, dunque, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione la quale ha omesso qualsivoglia verifica in concreto in ordine alla condonabilità dell’intervento, rilevando, altresì, l’avvenuta formazione del silenzio assenso, stante il decorso del termine normativamente previsto a tal fine, decorrente dalla presentazione della domanda e dal pagamento del relativi oneri, profilo, questo, in relazione al quale nessuna determinazione in autotutela consta essere stata adottata dall’ente. La natura dell’intervento, inoltre, di sopraelevazione di un fabbricato già esistente con notevole distacco dal piano di campagna, rederebbe evidente, ad avviso dei ricorrenti, l’assenza del predetto pregiudizio per la sicurezza del traffico.

Il Comune di Grumo Nevano e la Provincia di Napoli si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame, concludendo, con ampie e pertinenti argomentazioni, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

All’udienza pubblica straordinaria del 24 settembre 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La domanda di annullamento non merita accoglimento.

Come esposto nella narrativa in fatto e come emerge dalla documentazione in atti nella fattispecie viene in rilievo un intervento di sopraelevazione di un fabbricato preesistente – pure abusivamente realizzato e legittimato a seguito dell’accoglimento, nel 2004, di una domanda di sanatoria straordinaria presentata in forza della prima legge in materia di condono – oggetto di una istanza di sanatoria presentata nel marzo 2003, ai sensi del d.l. n. 269 del 2003, convertito con l. n. 326 del 2003.

Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il vincolo delle fasce di rispetto stradale o viario, di cui qui si tratta, è di inedificabilità assoluta traducendosi in un “divieto assoluto di costruire” che “rende inedificabili le aree site in fascia di rispetto stradale o autostradale, indipendentemente dalle caratteristiche dell'opera realizzata e dalla necessità di accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale”;
detto divieto, inoltre, “opera direttamente e automaticamente”, per cui “(...) una volta attestata in concreto la violazione del vincolo di inedificabilità, il parere dell'amministrazione sull'istanza di condono (ex art. 33 L. n. 47/1985) non potrebbe essere che negativo” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2011 n. 3498 nonché, più recentemente, Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2015 n. 347;
id.: Sez. VI, 2 settembre 2019, n. 6035).

Come noto, ai sensi dell’art. 33 l. 47/1985, “le opere di cui all'art. 31 non sono suscettibili di sanatoria” quando siano state realizzate in violazione di un vincolo di inedificabilità, imposto prima della loro esecuzione.

Il quadro normativo sul rilievo della distinzione tra vincoli assoluti e relativi, nell’ambito delle previsioni condonistiche di cui alle tre leggi che hanno consentito la sanatoria legale postuma, è stato ricostruito dalla pacifica giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato, nel senso che:

- per quanto riguarda le leggi del 1985 e del 1994, il condono è stato precluso dall’art. 33 l. 47/1985 nel caso di imposizione di un vincolo assoluto di inedificabilità imposto prima della realizzazione delle opere, mentre si applica l’art. 32 nel caso di imposizione di un tale vincolo assoluto successivamente a tale realizzazione;

- per quanto riguarda il cd. terzo condono di cui all’art. 32 d.l. 30 settembre 2003, n. 269, il suo oggetto è più circoscritto, poiché - oltre alla preclusione prevista dal comma 25 per le costruzioni non aventi destinazione residenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2018 n. 4202 e Sez. VI, 17 maggio 2018 n. 2980) - per il comma 27 ha carattere ostativo alla sanatoria anche la presenza di vincoli che non comportino l'inedificabilità assoluta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2018 n. 4202;
Sez. VI, 9 luglio 2018 n. 4171 e 16 marzo 2018 n. 1671;
Sez. IV, 16 agosto 2017 n. 4007 e 27 aprile 2017 n. 1935.

In particolare, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lettera d), del decreto legge n. 269 del 2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo;
b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;
c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria);
d) vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 marzo 2017, n. 1434;
sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813;
Sez. VI, 2 agosto 2016 n. 3487;
Sez. IV, sentenza 17 settembre 2013, n. 4587). La seconda condizione costituisce una significativa novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, in quanto avvicina il meccanismo di sanatoria all’istituto dell’accertamento di conformità, previsto dall’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Esclusivamente completezza di analisi, stante il carattere dirimente delle considerazioni sopra svolte, il Collegio ritiene di evidenziare che nel caso che ne occupa non è in contestazione né la sussistenza del vincolo né la circostanza che la sopraelevazione sia stata eseguita nel 2002. Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, dunque, l’edificazione de qua è avvenuta in epoca successiva alla realizzazione della strada ed alla conseguente operatività del relativo vincolo, conformemente alle previsioni di cui al D.M. n. 1404 del 1968.

Si osserva, inoltre, che l’incidenza preclusiva del vincolo in argomento ai fini che vengono in rilievo – a prescindere da ulteriori argomentazioni – non è affatto esclusa dalla normativa regionale, stante la formulazione dell’art. 2, comma 1, lett. c) della l. r. n. 10 del 2004, che, al numero 8, reca una previsione residuale e generale, includendo tutti i vincoli derivanti dalla normativa comunitaria o di altre leggi statali e regionali, come confermato dalla congiunzione “anche” che ivi figura in relazione ad interessi espressamente indicati con valenza estensiva e non selettiva.

Ed è appena il caso di soggiungere che l’istituto del silenzio non trova applicazione nella fattispecie, ricorrendo un caso previsto dall’art. 33 della L. 47/1985.

La domanda di annullamento va, dunque, rigettata.

Il Collegio può a questo punto procedere all’esame della domanda di condanna alla restituzione delle somme corrisposte all’amministrazione in relazione alla domanda di condono legittimamente denegata.

In disparte ulteriori profili, detta domanda non merita positivo apprezzamento in quanto l’istanza di condono è stata presentata dal dante causa degli odierni ricorrenti, i quali non hanno provato né di aver provveduto al versamento delle somme – ordinariamente corrisposte dal richiedente (nella specie, Sig. R M) – né, in ogni caso, la propria legittimazione a pretendere la restituzione dell’importo richiesto (pari ad euro 16419,68).

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.