TAR Napoli, sez. V, sentenza 2022-04-27, n. 202202886

Pubblicato il 27/04/2022

N. 02886/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00303/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 303 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Iannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Ferrigno in Napoli, via Toledo, 156;

contro

Comune di San OL MA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;

nei confronti

-OMISSIS-rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanna Fucci, Monica Mazziotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Monica Mazziotti in Napoli, via Melisurgo n. 4;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Benevento, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Diego Perifano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di cui alla nota prot. n. 5576 a firma del Responsabile dell'Area Amministrativa del Comune di San OL MA, trasmessa a mezzo pec il 15/11/2017, con la quale il Comune confermava i precedenti propri atti con i quali è stato istituito un “dispensario farmaceutico” nel territorio del medesimo Comune e se ne è autorizzato l'esercizio da parte del dr. -OMISSIS-; di ogni provvedimento presupposto, conseguente o, comunque, connesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 25\11\2020:

della Nota del Comune San OL MA Prot. n. 6401 del 9/11/2020, con oggetto conferma apertura dispensario farmaceutico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2022 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Gli odierni deducenti, titolari di sedi farmaceutiche situate in zone limitrofe rispetto al dispensario farmaceutico di titolarità del controinteressato, hanno dedotto le seguenti circostanze:

- con nota del 2/7/2016 avevano comunicato alla Regione Campania, all’ASL Benevento e all’Ordine dei Farmacisti di Benevento di aver appreso che, “con avviso del 16/6/2016 pubblicato sul sito internet del Comune di San OL MA in data 17/6/2016, il dr. -OMISSIS-titolare della “-OMISSIS-”, sita in San OL MA (BN) alla Via Roma n. 61, aveva reso noto che, a partire dallo stesso giorno 16 giugno, sarebbe entrato in funzione un «dispensario farmaceutico» da lui gestito alla Via Appia n. 18 del medesimo Comune, dispensario autorizzato dall'Amministrazione Comunale di San OL MA [con atto] prot. n. 3835 del 26/6/2013”;

- al riguardo avevano rappresentato agli enti interpellati che, non rientrando il Comune di San OL MA nel novero delle località di particolare interesse turistico e non esistendo nel suo territorio comunale sedi farmaceutiche vacanti, l'apertura del suddetto «dispensario» avrebbe dovuto considerarsi del tutto illegittima, in assenza dei presupposti prescritti dall’art. 1 legge 8/3/1968, n. 221;

- per tale ragione avevano domandato alla Regione Campania l’adozione degli atti occorrenti a che fosse disposta “la chiusura dell’istituito «dispensario farmaceutico» e, quindi, resi inefficaci i provvedimenti illegittimamente assunti dal Comune di San OL MA”;

- non avendo la Regione Campania tempestivamente riscontrato la presentata istanza i ricorrenti avevano adito ex artt. 34 e 117 c.p.a. l’intestato Tar che, con sentenza n. 4621/2017, aveva accolto il ricorso, ordinando alla Regione Campania di pronunciarsi espressamente;

- dopo la pubblicazione dell’indicata sentenza, l’ente regionale, avendo emesso la circolare n. prot. 2017.0675266 del 13/10/2017 - con cui aveva evidenziato che le disposizioni introdotte dall'art. 1, comma 54, l.r. 6/5/2013, n. 5 non avrebbero potuto essere interpretate nel senso di consentire l'apertura di dispensari farmaceutici anche in mancanza dei presupposti a tal fine richiesti dalla legislazione statale (art. 1 l. 221/1968 come modificato dall'art. 6 l. 362/1991), stante l’incompatibilità di tale interpretazione con i princìpi fondamentali stabiliti da detta ultima legislazione -, con la nota prot. n. 0709650.2017 del 27/10/2017 aveva invitato il Comune di San OL MA “a rideterminarsi affinché le condizioni stabilite in materia fossero rispettate”;

- nonostante tale invito, l'Amministrazione Comunale, con nota prot. n. 5576 trasmessa via pec il 15 novembre 2017, aveva confermato i provvedimenti istitutivi del “dispensario”.

Avverso il predetto provvedimento sono insorti gli odierni ricorrenti deducendone innanzitutto l’illegittimità in quanto adottato in violazione sia dell’art. 1 L. 221/1968, come modificato dall'art. 6 L. 362/1991, sia dell’art. 117 Cost.. In particolare, secondo la sostenuta tesi censoria, il resistente Comune, nel confermare la delibera n. 30/2013, avrebbe ribadito la sussistenza dei presupposti sia di fatto sia di diritto per l’istituzione del dispensario, sebbene non ricorresse nessuna delle ipotesi individuate dall'art. 1 L. 8/3/1968, n. 221 (come modificato dall'art. 6 L. 8/11/1991, n. 362) e nonostante la Regione Campania, con la circolare sopra menzionata, avesse chiarito che le disposizioni introdotte dall'art. 1, comma 54, L.R. 6/5/2013, non potevano essere interpretate nel senso di consentire l'apertura di dispensari farmaceutici anche in mancanza dei presupposti a tal fine richiesti dalla succitata legislazione statale, ovverosia al solo fine di assicurare nelle zone rurali un più agevole accesso al servizio di distribuzione dei farmaci.

In ogni caso l’autorizzata apertura del dispensario, sebbene giustificata dall'Amministrazione Comunale con il dichiarato intento di servire aree lontane dal centro di San OL MA, aveva di fatto comportato che il dispensario, in quanto collocato in corrispondenza di un’importate arteria stradale, intercettasse il flusso di clientela spettante alle sedi farmaceutiche site nei comuni limitrofi.

In secondo luogo, l’impugnato provvedimento era viziato da incompetenza poiché, spettando l’istituzione dei dispensari farmaceutici alla Giunta Comunale, quest’ultima era tenuta ad adottare anche il provvedimento di conferma, laddove, nella specie, il procedimento di riesame era stato viceversa condotto e completato dal funzionario responsabile dell'area amministrativa.

Con il gravame aggiuntivo depositato in data 25 novembre 2020, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento di cui alla nota prot. n. 6401 del 9/11/2020 a firma del Responsabile dell'Area Amministrativa del Comune di San OL MA, con cui il resistente Comune, anche successivamente all’entrata in vigore della legge regionale 3 agosto 2020, n. 35, aveva confermato tutti i precedenti atti istitutivi del “dispensario farmaceutico” nel territorio del medesimo Comune, autorizzandone l'esercizio da parte del dr. -OMISSIS-.

Al riguardo, hanno sostenuto l’illegittimità di tale ulteriore atto in quanto violativo dell'art. 9 della legge regionale 3 agosto 2020, n. 35 (pubblicata in B.U.R.C. n. 157 del 3 agosto 2020), che aveva aggiunto, dopo il comma 54 dell'art. 1 della precedente L.R. n. 5/2013, i seguenti commi: “54 bis. La disposizione di cui al comma 54 si interpreta nel senso che l'istituzione di dispensari farmaceutici può essere disposta unicamente qualora ricorra una delle ipotesi espressamente previste all'articolo 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali). 54 ter. Fatta salva l'applicazione delle sanzioni normativamente previste, i Comuni predispongono i provvedimenti di chiusura dei dispensari farmaceutici che, anche se istituiti prima dell'entrata in vigore della presente disposizione, risultano operare senza che ricorra alcuna delle ipotesi indicate al comma 54 bis.”

A riprova delle tesi sostenuta hanno addotto che, con nota prot. n. 2020.0418806 del 14/9/2020, l'Amministrazione Regionale aveva rappresentato ai Comuni che “l'art. 1 della legge n. 221 del 1998 (come modificato dall'art. 6 della legge n. 362 del 1991) indica espressamente due sole ipotesi in cui è consentita l'apertura di dispensari farmaceutici, e cioè l'ipotesi di sede farmaceutica vacante (in zona rurale, in centro abitato con popolazione non superiore a 5.000 abitanti) e l'ipotesi di località di interesse turistico, riconosciuta tale espressamente dalla legge, nella quale i flussi turistici determinano stagionalmente l'esigenza di un dispensario in aggiunta alle farmacie ordinariamente operanti”. Pertanto, ciascuna amministrazione comunale campana, che avesse in precedenza autorizzato l'apertura di un dispensario farmaceutico, avrebbe dovuto ritenersi rigidamente vincolata a disporne la chiusura qualora l'apertura del dispensario non fosse all'attualità giustificata dalla vacanza di una sede farmaceutica oppure, stagionalmente, dalla sussistenza di flussi turistici determinanti il periodico aumento del fabbisogno farmaceutico.

In definitiva, secondo l’assunta prospettazione, le disposizioni regionali che consentivano l'apertura di dispensari rivestivano portata chiaramente eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione, cosicché la loro ratio era chiaramente incompatibile con l'apertura di dispensari in assenza degli indicati presupposti e di una esaustiva istruttoria in ordine all’incidenza della sua istituzione sui bacini di utenti spettanti alle sedi