Pubblicato il 07/08/2019

N. 04308/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02198/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2198 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Cooperativa Edilizia Celebrano a r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A A, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, E C, B C, A C, A I F, G P, B R, G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura municipale sita in Napoli, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;

nei confronti

Nicoletta De Rosa, Daniele Canellini, Maria Muscara' non costituiti in giudizio;

Per l’annullamento,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della Disposizione Dirigenziale n. 4 del 14/3/2018, repertorio 1467 del 16/3/2018, successivamente notificata in data 19/3/2018, del Servizio Sistema Infrastrutture di Trasporto, delle Opere Pubbliche a Rete e dei Parcheggi del comune di Napoli, con il quale è stato adottato il provvedimento di risoluzione ex art. 1456 del cod. civ. della convenzione repertorio n. 83788 del 22/1/2013 stipulato con la ricorrente ed avente ad oggetto la cessione del diritto di superficie su area comunale per la realizzazione del parcheggio pertinenziale denominato Piazza Leonardo e della relativa nota di trasmissione prot. 0266668 del 19/3/2018;

b) per quanto possa occorrere, della nota prot. 729684 del 27/9/2018 del Servizio Sistema Infrastrutture di Trasporto, delle Opere Pubbliche a Rete e dei Parcheggi del comune di Napoli, con il quale è stato comunicato l'avvio del procedimento di risoluzione della convenzione indicata sub “a” ex art. 7 L. 241/90;

c) del provvedimento del Servizio Sistema delle Infrastrutture di Trasporto, delle Opere Pubbliche a Rete e dei Parcheggi prot. n. 0314415 del 4/4/2018, con il quale è stata respinta la richiesta di variante del parcheggio, con riduzione dei piani da tre a due e la destinazione di uno dei due piani a parcheggio pubblico a rotazione;

d) di tutti gli atti preordinati, conseguenti, collegati e/o comunque lesivi per l'interesse della ricorrente ivi compresa, e per quanto di ragione, di tutti gli atti e di tutta la pregressa corrispondenza intercorsa tra la ricorrente e l'Amministrazione comunale in relazione al rapporto concessorio indicato sub “a”, se ed in quanto lesiva per la ricorrente e segnatamente: delle note del Servizio Sistema Infrastrutture di Trasporto, delle Opere Pubbliche a Rete e dei Parcheggi del comune di Napoli prot. n. 6694 del 4/1/2017 – prot. n. 128673 del 16/2/2017 – prot. n. 214008 del 17/3/2017 -prot. n. 278752 del 7/4/17;

nonché:

e) per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica alla realizzazione del parcheggio di cui alla convenzione repertorio n. 83788 del 22/1/2013, subordinatamente per il risarcimento del danno per equivalente, corrispondente alla somma di tutte le opere realizzate in esecuzione del rapporto concessorio con particolare riferimento alla realizzazione della opere di spostamento dei sottoservizi propedeutici alla realizzazione del parcheggio e segnatamente della rete fognaria, nonché per il rimborso di tutti gli oneri e spese sostenute per la cantierizzazione e la tenuta del cantiere e, comunque, di tutte le spese collegate all'esecuzione della concessione oggetto di risoluzione ammontanti in €. 2.000.000,00 (duemilioni/00) ovvero della somma maggiore o minore che l'On. TAR adito riterrà dovuta, anche a seguito di CTU da espletarsi in corso di causa e di cui si fa sin d'ora espressa richiesta.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 15\11\2018 :

f) della diffida del Comune di Napoli prot. PG/2018/749958 del 28/8/2018, successivamente comunicata e gli atti ad essa collegati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 26\11\2018, previa adozione delle opportune misure cautelari:

g) della nota del Comune di Napoli prot. PG/2018/981555 del 12 novembre 2018, con la quale si preannunzia l'esecuzione forzata dello sgombero, con presa del cantiere fissata per il giorno 28/11/2018;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1.1. La Società cooperativa edilizia CELEBRANO a.r.l., con il ricorso principale, impugna il provvedimento adottato il 14.3.2018, indicato in epigrafe, di risoluzione ex art. 1456 c.c. della convenzione (urbanistica) n. 83788 del 22.01.2013.

La ricorrente rappresenta che, all’esito di un complesso iter amministrativo, il Sindaco di Napoli - quale commissario nominato con O.P.d.C.M. n 3566 del 5/3/2007 - con decreto commissariale n. 75 del 25/7/2008, approvava lo schema di convenzione per la concessione del diritto di superficie, ai sensi dell’art. 955 c.c. delle aree comunali interessate dalla realizzazione dei parcheggi pertinenziali. A seguito del provvedimento indicato, la Cooperativa Celebrano, con nota prot. 2 del 23/9/2008, formalizzava la volontà di realizzare un parcheggio pertinenziale su area pubblica in piazza Leonardo (parcheggio denominato Leonardo B ).

All’esito delle conferenze di servizi all’uopo indette, con ulteriore decreto Commissariale n. 254 del 21/12/2009, erano approvati il progetto definitivo dell’opera e la convenzione relativa alla concessione del diritto di superficie in favore della ricorrente Società Cooperativa Edilizia Celebrano.

Approvata la variante al progetto definitivo, il responsabile del Servizio PRM Parcheggi del Comune di Napoli rendeva noto alla Cooperativa Celebrano che “…Atteso il recente insediamento della nuova Amministrazione, è emersa la necessità di una generale ricognizione delle procedure, e che pertanto ogni determinazione in merito alla conclusione dei procedimenti è aggiornata alla conclusione di suddetta ricognizione… ”. In adempimento a quanto richiesto dal Comune di Napoli in data 16/2/2012, la Cooperativa Celebrano, con nota prot. n. 7 del 5/3/2012, trasmetteva al Comune di Napoli il cronoprogramma dei lavori.

Al termine del procedimento amministrativo, anche a seguito di apposita diffida stragiudiziale, l’intervento veniva assentito con delibera di Giunta Comunale n. 43 del 30.1.2013, alla quale ha fatto seguito la stipula dell’apposita convenzione repertorio n. 83788 ed il rilascio del permesso di costruire n. 4 del 24.4.2013.

In data 4.7.2013, l’area di intervento era parzialmente consegnata alla ricorrente in modo da consentire l’inizio dei lavori. Tuttavia, alcuni residenti in zona impugnavano il permesso di costruire, ottenendone la sospensione dell’efficacia. Il Tribunale ordinava di effettuare un’istruttoria relativa all’interferenza dei lavori con i serbatoi di carburanti asseritamente presenti nella piazza e, all’esito, confermava la sospensione dell’efficacia in ragione della necessità di mettere in sicurezza i serbatoi medesimi che, in un primo momento, il Comando dei Vigili del Fuoco aveva dichiarato essere ancora presenti.

Sennonché, gli ulteriori approfondimenti effettuati dai sempre Vigili del Fuoco conducevano alla diversa conclusione di escludere la presenza di tali serbatoi. In particolare, la presenza dei serbatoi era esclusa prima in ragione di una mera ricognizione documentale e, poi, su ordine di questo Tribunale amministrativo (ord. 692/2014), in ragione di una verifica dei luoghi, compiuta anche mediante un’attività di scavo.

Il ricorso era, quindi, respinto con Sentenza n. 1847/2014 che, impugnata innanzi al C.d.S., era confermata con decreto presidenziale n. 1402 del 13.10.2017 in cui si dava atto dell’estinzione del giudizio.

1.2. Nelle more della definizione del giudizio in questione, il Comune di Napoli con nota n. 6694 del 4 gennaio 2017m del Servizio Sistema delle Infrastrutture di Trasporto assegnava alla Cooperativa ricorrente un termine non superiore a 60 giorni per il completamento delle verifiche e delle operazioni necessarie per la presa in consegna, da parte del competente ufficio comunale, dei nuovi manufatti fognari realizzati quali lavori propedeutici alla realizzazione del parcheggio;
ciò al fine di poter procedere, entro tale termine, alla consegna delle aree per la realizzazione del parcheggio, ai sensi dell’art. 7 della convenzione n. 83788/2013, con conseguente decorrenza dei termini di cui agli artt. 8 e 21 della medesima convenzione. Con la stessa nota, si richiedeva di ridurre al minimo l’ingombro dell’area di cantiere e di porre in essere altre attività quali l’eliminazione di ogni deposito di materiale ed il ripristino della segnaletica orizzontale.

Con successiva nota n. 128673 del 16 febbraio 2017, il Comune:

-) in considerazione dell’approssimarsi del 6 marzo 2017 - termine fissato per la consegna delle aree per la realizzazione del parcheggio, con conseguente decorrenza dei termini di cui agli artt. 8 e 21 della convenzione -, sollecitava l’inoltro degli elaborati di dettaglio delle fasi di cantierizzazione, al fine di ottenere, in tempo utile per la consegna delle aree, i pareri dei servizi comunali competenti e le necessarie ordinanze di viabilità temporanea;

-) sollecitava quanto già richiesto con nota n. 6694/2017 relativamente alla riduzione dell’area di cantiere e agli altri adempimenti connessi.

In riscontro a tali richieste, la Cooperativa ricorrente, con propria nota acquisita al protocollo generale del Comune di Napoli il 1° marzo 2017 al n. 166263, comunicava di aver avviato la procedura per la riduzione dell’area di cantiere e di aver provveduto all’eliminazione dei depositi di materiale, oltre che alla verifica della segnaletica.

Ciononostante, il Servizio Sistema delle Infrastrutture di Trasporto, delle Opere Pubbliche a Rete e dei Parcheggi, con nota n. 214008 del 17 marzo 2017, diffidava la ricorrente a consegnare entro il termine di 15 giorni gli elaborati di dettaglio delle fasi di cantierizzazione, precisando che, decorso tale termine, qualora la cooperativa non avesse provveduto ad ottemperare a quanto richiesto o vi avesse provveduto in maniera non idonea, sarebbe comunque decorso il termine di 60 giorni di cui agli artt. 8 e 21 della convenzione, con possibile avvio della procedura di risoluzione di quest’ultima per grave violazione degli obblighi assunti. La ricorrente riscontrava tale ultima nota, con PEC del 4 aprile 2017;
in tale occasione, si chiedeva una proroga dei tempi assegnati dall’Amministrazione comunale con la citata nota n. 214008/2017, al fine di poter “ attendere l’esito del contenzioso pendente innanzi al Consiglio di Stato prima di procedere con gli adempimenti connessi e conseguenti all’inizio dei lavori ”, rilevando che “ nella plausibile incertezza in merito alla portata ed agli effetti della imminente sentenza della Giustizia amministrativa”, fosse opportuno attendere gli esiti del giudizio.

Il comune di Napoli, con nota prot. 278752 del 7/4/2017, tuttavia, riscontrava negativamente la richiesta della ricorrente di proroga dei termini indicati nelle precedenti diffide;
in particolare, si dava atto del mancato completamento, da parte della società cooperativa edilizia Celebrano, delle verifiche e delle operazioni necessarie per la presa in consegna dei nuovi manufatti fognari e della mancata presentazione, entro i termini assegnati, degli elaborati di dettaglio delle fasi di cantierizzazione. Inoltre, il Comune rilevava che le descritte inadempienza avevano impedito la consegna delle aree per la realizzazione del parcheggio in ragione della necessità di coordinare il cantiere con gli altri presenti in città;
si evidenziava, infine, che “ l’eventuale concessione di una proroga avrebbe comportato un prolungamento delle attività di cantierizzazione, imponendo ai cittadini ulteriori e non giustificati sacrifici in termini di fruibilità della piazza .”

Il Comune, quindi, con nota prot. n. 433824 del 5 giugno 2017:

-) ribadiva la decorrenza, dal 3 aprile 2017, dei tempi fissati agli artt. 8 e 21 della convenzione per l’inizio dei lavori e per l’applicazione delle penali in caso di ritardo;

-) diffidava la cooperativa a iniziare i lavori di realizzazione del parcheggio entro un termine non superiore a 30 giorni decorrenti dal 5 giugno 2017 (quindi entro il 5 luglio 2017);

-) intimava alla cooperativa di presentare, entro lo stesso termine, tutta la documentazione occorrente per le necessarie autorizzazioni e ordinanze di viabilità temporanea.

Con la medesima nota, l’ente locale comunicava, altresì, che l’ulteriore inadempimento avrebbe potuto indurre l’ente ad avvalersi della clausola risolutiva espressa e a incamerare, la somma di €1.000.000,00, pari al 50% della cauzione di cui all’art. 16, comma 1, della convenzione acquisendo la proprietà del progetto.

Infine, l’ente - ribadendo quanto già disposto con le citate note n. 6694/2017 e n. 128673/2017 - chiedeva alla cooperativa di attivarsi nel più breve tempo possibile per porre in essere tutte le precauzioni e i dispositivi necessari per garantire la sicurezza e l’igiene delle aree di cantiere e per tenere in costante efficienza la segnaletica orizzontale e verticale prevista nelle ordinanze disciplinanti la viabilità temporanea della piazza, richiamando le responsabilità della cooperativa per tutto quanto fosse derivato da eventuali carenze o deterioramenti di tale segnaletica.

La Cooperativa, quindi, portava a compimento le opere di spostamento dei sottoservizi e la realizzazione della fogna comunale ed in data 29.6.2017 provvedeva alla consegna della documentazione relativa alla cantierizzazione del primo lotto del parcheggio in questione.

Seguivano dei sopralluoghi svolti in contraddittorio tra i tecnici e i rappresentanti della Cooperativa Concessionaria ed il Comune concedente, eseguiti nei giorni 18.7.2018 e 26.7.2018, nei quali le parti concordavano le modifiche da apportare al piano di cantierizzazione, al fine di regolarizzare al meglio la viabilità.

1.3. L’Amministrazione, tuttavia, piuttosto che emettere l’ordinanza per regolare il flusso del traffico e quindi consentire la cantierizzazione del primo lotto, adottava la nota n. 729684 del 27 settembre 2017, mediante la quale comunicava alla ricorrente, ai sensi dell’art. 7 L. 241/90, l’avvio del procedimento finalizzato alla risoluzione ex art. 1456 c.c. della convenzione repertorio n. 83788/2013 in applicazione della clausola risolutiva espressa prevista all’art. 21 della convenzione stessa.

La parte ricorrente presentava delle controdeduzioni nelle quali si dava atto delle difficoltà insorte a seguito dell’opposizione di una parte dei residenti che hanno, poi, proposto ricorso così da compromettere gravemente anche l’immagine della cooperativa presso i potenziali acquirenti dei parcheggi che si intendeva costruire.

La cooperativa presentava, quindi, un progetto di variante per ridurre i piani del parcheggio da tre a due e al fine di privilegiare i parcheggi a rotazione rispetto a quelli residenziali, più graditi all’amministrazione (il riferimento è alle dichiarazioni di esponenti politici di maggioranza).

Cionondimeno, il Comune di Napoli adottava il provvedimento impugnato con cui:

-) avvalendosi della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 del Codice civile, dichiarava la risoluzione della suindicata convenzione stipulata inter partes in virtù di deliberazione del Consiglio comunale n. 85 del 2 novembre 2005, per gravi ritardi nell’inizio e nell’esecuzione dei lavori e per gravi violazioni degli obblighi assunti, ai sensi dell’art. 21 della convenzione;

-) disponeva lo sgombero delle aree occupate dal cantiere e il ripristino dello stato dei luoghi entro il termine di 60 giorni;

-) applicava una penale giornaliera di €. 400,00 (quattrocento/00) con decorrenza dal 4 maggio 2017 fino al 5 luglio 2017, per un importo totale di €24.800,00 e l’incameramento, a titolo di penale, del 50% della garanzia di cui all’art. 16, comma 1, della convenzione, prestata dalla società cooperativa edilizia Celebrano con polizza n. 1212A12131 rilasciata da Agricolfidi Abruzzo in data 12 dicembre 2012, per l’importo di €. 1.000.000,00.

1.4. A tanto il Comune giungeva sulla base di un’ampia motivazione nella quale, ricostruita la vicenda come sopra (le prospettazioni delle parti coincidono in punto di fatto), concludeva nel senso della gravità dell’inadempimento della controparte (consistito “ fra l’altro, nel mancato rispetto dei tempi per lo spostamento dei sottoservizi, nella mancata presentazione di idonea documentazione occorrente per la consegna, da parte dell’Amministrazione comunale, delle aree necessarie per la realizzazione del parcheggio vero e proprio, con conseguenti gravi ritardi sul cronoprogramma complessivo, e nella mancata ottemperanza alle prescrizioni dettate in materia di sicurezza e igiene del cantiere ”).

1.5. In particolare, l’ente locale ha fatto applicazione degli articoli 8 e 21 della convenzione che è opportuno riportare.

L’art. 8, prevede: al comma 1, che il cessionario debba “ iniziare i lavori entro 60 giorni dalla consegna dell’area ”;
al comma 3, che i lavori debbano “ essere eseguiti ed ultimati, ivi comprese le opere di sistemazione del soprassuolo e di arredo urbano, entro i termini fissati nel programma lavori che costituisce parte integrante del progetto definivo ”;
al comma 5, che “ in caso di ritardo per l’inizio dei lavori, imputabile a colpe od omissioni del Cessionario, il Servizio competente in materia di parcheggi applicherà una penale giornaliera pari allo 0,01% (uno per diecimila) del costo di costruzione delle opere desumibile dal computo metrico estimativo, con decorrenza dal trentunesimo giorno dalla data di consegna dell’area, a valere sulla garanzia di cui all’art. 16, comma 4 ”.

Il medesimo quinto comma dell’art. 8 stabilisce che: “ nel caso in cui il ritardo per l’inizio dei lavori si protragga per oltre sessanta giorni dalla data di consegna dell’area, l’Amministrazione comunale, previa diffida ad iniziare i lavori entro un termine non superiore a trenta giorni, è nella piena facoltà di avvalersi della clausola risolutiva di cui all’art. 21, acquisendo il pieno ed incondizionato diritto ad incamerare a titolo di penale il 50% (cinquanta per cento) della cauzione di cui all’art. 16, comma 1, nonché la proprietà del progetto assentito, senza che ciò costituisca per il Cessionario titolo per avere alcunché a pretendere ”.

L’art. 21 della convenzione, poi, prevede la possibilità, per il Comune di Napoli, di avvalersi, previa diffida, della clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 del Codice civile qualora vi siano “ ritardi nell’inizio, nell’esecuzione e/o ultimazione dei lavori ai sensi dell’art. 8 ” (comma 1, lettera a) o “ altre gravi violazioni degli obblighi assunti” .

1.6. La parte ricorrente censura la violazione degli artt. 8 e 21 della concessione repertorio n. 83788/2013;
la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1456 codice civile;
plurimi profili di eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza e sviamento come meglio si dirà nell’immediato prosieguo.

I) Il Comune non avrebbe tenuto conto che i ritardi sono riconducibili a eventi imprevisti e imprevedibili, quali sono stati quelli connessi al ricorso presentato da altri residenti come sopra narrato;
peraltro, avrebbe dovuto essere considerato che il ricorso era presentato avverso provvedimenti dello stesso ente che la cooperativa ha preferito difendere nella competente sede giudiziaria piuttosto che ritirarsi dall’opera e richiedere rimborsi e/o risarcimenti. Nessuna violazione delle norme di sicurezza, poi, vi sarebbe stata non essendo mai stati mossi alla cooperativa addebiti in merito e ciò nonostante i numerosi sopralluoghi effettuati dagli enti preposti.

II) Rispetto al termine ultimo concesso per il deposito della documentazione (5 luglio 2017), la cooperativa ha adempiuto presentando la richiesta documentazione il 29 giugno. Seguivano due sopralluoghi (18 e 26 luglio), sopra descritti, nei quali le parti concordavano le modifiche da effettuarsi come si evince dai verbali dei sopralluoghi e dallo stesso provvedimento impugnato. È, quindi, evidente la contraddizione in cui cade il provvedimento nella parte in cui, pur dando atto che il Comune ha “ concordato ” le modifiche, afferma, poi, che la documentazione sia inidonea tanto da giustificare la risoluzione. In merito, si segnala che il direttore dei lavori aveva provveduto tempestivamente, con nota del giorno successivo all’ultimo sopralluogo (27 luglio 2017), a trasmettere all'Amministrazione comunale la nuova planimetria della cantierizzazione e il relativo piano di segnalamento con le ultimissime modifiche concordate, appunto, nel verbale di sopralluogo del giorno 26 luglio 2017. Tale circostanza dimostra ulteriormente cone il comportamento dell’ente sia contraddittorio e in mala fede.

III) Ingiustificata e irragionevole, sarebbe, poi, la mancata concessione della richiesta proroga come previsto dall’art. 8 co. 4 della convenzione (« È nella facoltà dell’Amministrazione comunale concedere eventuali differimenti ai termini sopra indicati per cause di forza maggiore e per difficoltà impreviste non imputabili al Concessionario ». È, infatti, ampiamente dimostrata la sussistenza di cause di forza maggiore e di difficoltà impreviste, insorte all’esito della proposizione del ricorso da parte di altri residenti. Peraltro, la preoccupazione di decongestionare il traffico nella Piazza avrebbe dovuto indurre a tutt’altra decisione visto che la creazione di parcheggi sotterranei ha proprio questa finalità.

IV) La violazione dei principi di proporzionalità e di leale collaborazione derivante dall’applicazione di un atto tanto grave (la risoluzione) in rapporto a ritardi giustificati dalle vicende descritte che avrebbero dovuto indurre all’adozione di provvedimenti di altro segno quali, ad esempio, la proroga per la cantierizzazione dei lavori che, peraltro, se completati, avrebbero comportato un accrescimento del patrimonio comunale.

V) L’illegittimità del rifiuto della richiesta di variante adottata con il provvedimento n. 314415 del 04.04.2018, da un soggetto incompetente (il dirigente) e in modo del tutto ingiustificato come sopra descritto.

1.7. La parte ricorrente, poi, chiede il risarcimento del danno, in forma specifica, nel senso della realizzazione del parcheggio pertinenziale o, in subordine, per equivalente, ma limitato alle sole spese sostenute per lo spostamento dei sottoservizi (cd. lavori propedeutici) e per la posa in opera e il mantenimento del cantiere (la parte ricorrente chiede €. 2.000.000,00 (duemilioni/00) o comunque la “ somma maggiore o minore che l’On. TAR adito riterrà dovuta, anche a seguito di CTU da espletarsi in corso di causa e di cui si fa sin d’ora espressa richiesta ”).

1.8. Con i successivi ricorsi per motivi aggiunti, notificati in data 30.10.2018 e 26.11.2018, la parte ricorrente impugna la diffida del Comune a sgomberare il cantiere e la successiva nota con cui si preannunzia l’esecuzione forzata dello sgombero del cantiere (v. l’epigrafe). Le ragioni alla base dei due ricorsi si sostanziano nel richiamo all’illegittimità del presupposto provvedimento di risoluzione.

1.9. La richiesta di misura cautelari del provvedimento che preannunciava l’imminente sgombero del cantiere era parzialmente accolta con decreto presidenziale e monocratico n. 1779/2018. Si rilevava, in particolare, che era “ misura idonea alla tutela degli interessi azionati, nel rispetto del principio di proporzionalità, disporre una adeguata riduzione dell’area di cantiere, tale da consentire di ultimare il collegamento del collettore fognario de quo, con riconsegna della restante area all’amministrazione, riduzione da effettuarsi in contraddittorio tra i tecnici della ricorrente e quelli dell’amministrazione comunale in modo da garantire le esigenze di fruibilità della piazza rappresentate nel gravato provvedimento”.

All’esito dell’udienza camerale del 19.12.2018, “ impregiudicata la valutazione del merito della vicenda ”, il Tribunale respingeva l’istanza cautelare per l’insussistenza del “ periculum in mora ”. Si rilevava, in proposito, che: -) la rimozione del cantiere non era “ suscettibile di pregiudicare in maniera irrimediabile gli interessi della cooperativa tanto rispetto alla realizzazione dell’opera quanto, a maggior ragione, relativamente alla richiesta risarcitoria, limitata, peraltro, al rimborso delle spese sostenute ”;
-) in ogni caso, appariva “ prevalente l’interesse pubblico alla piena fruizione della Piazza rispetto a quello della cooperativa al mantenimento di un cantiere che, all’esito dell’eventuale decisione di accoglimento nel merito, potrà essere aperto nuovamente ”.

1.10. All’esito dell’udienza pubblica del 05.06.2019, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. Giova, in primo luogo, affermare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia.

La convenzione che è stata risolta dal Comune, infatti, ha ad oggetto la concessione del diritto di superficie su suolo pubblico per 90 anni al fine di consentire la realizzazione di un parcheggio interrato in Piazza Leonardo, in attuazione del Programma urbano dei parcheggi del Comune di Napoli (di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 310 del 17 novembre 1998, approvata dalla Giunta regionale della Campania con deliberazione n. 7495 del 16 novembre 1999). Essa, peraltro, è connessa al permesso di costruire relativo al parcheggio (n. 4 /2013).

Le vicende che incidono sulla convenzione, quindi, rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. sotto diversi aspetti.

In primo luogo, opera l’art. 133 comma 1, lett. b), c.p.a. che attribuisce all’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti in tema di concessione di beni pubblici.

In secondo luogo, la convenzione è ascrivibile agli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11 L. 241/1990) in quanto essa sostituisce il provvedimento di concessione dell’area pubblica che è volto ad attuare uno specifico fine pubblico consacrato dalla disciplina urbanistica comunale (il menzionato Piano parcheggi);
ricorre, quindi, l’ipotesi di cui all'art. 133 comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a..

Infine, in quanto atto univocamente connesso all’attuazione della disciplina dell’assetto del territorio e del permesso di costruire menzionato, esso è compreso nella materia urbanistica, pure attribuita al G.A. dall’art. 133 co. 1 lett. f) c.p.a. (art. 133 co. 1 c.p.a.: « 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: (…) 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni;
(…) b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (…);
(…) f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni (…) del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa (…) »;
in giurisprudenza, v.: in un caso assai simile a quello presente, T.A.R. Milano, sez. III, 01/09/2014, n.2289. Si vedano, poi, tra le altre: Cassazione civile sez. un., 05/10/2016, n.19914;
Consiglio di Stato sez. VI, 10/12/2012, n.6297;
Consiglio di Stato sez. IV, 18/05/2016, n.2000;
T.A.R. Napoli, sez. VIII, 04/09/2017, n.4234).

Non v’è dubbio, quindi, che la risoluzione della convenzione in oggetto rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, circostanza, del resto, non contestata dalla parte pubblica intimata.

3.1. Nel merito, l’ampia disamina del fatto (capo 1), consente di riportare solo brevemente gli eventi alla base della risoluzione da parte del Comune di Napoli.

Va detto che il Comune di Napoli, prende atto delle vicende relative al ricorso giurisdizionale proposto da alcuni cittadini (e, infine, respinto) ma non le valorizza ai fini della risoluzione;
la risoluzione, infatti, scaturisce dall’accelerazione impressa al procedimento a partire dalla nota del 4 gennaio del 2017.

Il Comune, in quella data, fissava alla cooperativa ricorrente il termine di 60 giorni per la consegna delle aree e, poi, sollecitava l’invio dei relativi elaborati progettuali (nota del 16.02.2017). Respinta la richiesta di proroga della cooperativa volta ad attendere l’esito del contenzioso (nota del 7.4.2017), il Comune, con nota del 5.6.2017, ribadiva la decorrenza dal 3 aprile 2017 dei termini per invocare la risoluzione ai sensi degli artt. 8 e 21 della convenzione e diffidava la cooperativa a prendere in consegna le aree e a depositare tutti gli elaborati progettuali entro il 5 luglio del 2017.

La Cooperativa, portate a compimento le opere di spostamento dei sottoservizi e la realizzazione della fogna comunale, in data 29.6.2017, provvedeva alla consegna della documentazione relativa alla cantierizzazione del primo lotto del parcheggio in questione.

Seguivano dei sopralluoghi svolti in contraddittorio tra i tecnici e i rappresentanti della Cooperativa Concessionaria ed il Comune concedente, eseguiti nei giorni 18.7.2018 e 26.7.2018, nei quali le parti concordavano le modifiche da apportare al piano di cantierizzazione, al fine di regolarizzare al meglio la viabilità. Va detto che, nel corso del primo sopralluogo, si dava atto della sommarietà del progetto presentato e ci si aggiornava per “ una revisione del progetto in modo particolareggiato ” e che, nel secondo sopralluogo, si richiedevano, invece, interventi più specifici (la correzione della “ configurazione ” della “ rampa Cacciottoli ” e l’indicazione dell’accesso all’area di cantiere), rimandando a successive valutazioni le eventuali “ varianti in corso d’opera ” (v. i verbali di sopralluogo in atti).

3.2. All’esito di tali sopralluoghi, il Comune di Napoli, come si è detto, non adottava alcun provvedimento volto a consentire l’esecuzione dei lavori, ma, anzi, dichiarava di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa di cui alla convenzione (provvedimento impugnato del 14.03.2018), ravvisando ritardi e gravi violazioni consistenti: « nel mancato rispetto dei tempi per lo spostamento dei sottoservizi, nella mancata presentazione di idonea documentazione occorrente per la consegna, da parte dell’Amministrazione comunale, delle aree necessarie per la realizzazione del parcheggio vero e proprio, con conseguenti gravi ritardi sul cronoprogramma complessivo, e nella mancata ottemperanza alle prescrizioni dettate in materia di sicurezza e igiene del cantiere».

3.3. Giova rappresentare che il provvedimento dà conto del descritto contenzioso attivato da alcuni residenti, ma omette di considerare che il processo, interrotto per il decesso di uno degli appellanti in data 18.05.2017, si era definito in maniera favorevole per l’odierna ricorrente (ivi appellata) con decreto del 17.10.2017.

4.1. Rimandando all’esposizione del fatto (capo 1) per la più dettagliata ricostruzione della vicenda, occorre ribadire che la clausola risolutiva espressa vale a predeterminare le ipotesi di “gravità” dell’inadempimento che, peraltro, deve essere pur sempre imputabile (almeno) a titolo di colpa alla parte inadempiente. Inoltre, della clausola ci si può avvalere esclusivamente in modo conforme al canone, di rilievo costituzionale, della buona fede di cui all’art. 1375 c.c. che costituisce il fondamentale parametro di valutazione del comportamento complessivo dei contraenti (v., ex multis: Cassazione civile sez. VI, 22/02/2019, n.5401;
Cassazione civile sez. I, 23/11/2015, n.23868).

4.2. Il canone di buona fede, peraltro, integra il contenuto di quelli del buon andamento, della ragionevolezza e della proporzionalità (art. 3, 97 Cost.) che devono caratterizzare il comportamento delle Pubbliche amministrazioni.

5.1. Ebbene, le vicende sopra descritte dimostrano, ad un tempo, l’insussistenza dell’inadempimento, l’assenza di colpa della cooperativa ricorrente e la non conformità al canone di buona fede (e di buona amministrazione) del comportamento dell’Amministrazione che si caratterizza, anzi, come contraddittorio, sproporzionato e non ragionevole.

5.2. In una prima fase, nel 2013, il Comune, come si è visto, ha adottato i provvedimenti necessari per la realizzazione del parcheggio e li ha difesi nel giudizio, instaurato a seguito del ricorso proposto da alcuni residenti, insieme alla cooperativa Celebrano.

In questa fase, dopo l’adozione della convenzione e del permesso di costruire, il procedimento ha avuto due soli passaggi ossia la consegna del cantiere (in data 4.07.2013) e la manifestazione di volontà della Celebrano di avvalersi della proroga di due anni per l’ultimazione dei lavori con conseguente slittamento della scadenza del permesso di costruire (in data 8 giugno 2015). All’esito di una complessa attività istruttoria, come si è detto, questo T.A.R. respingeva il ricorso con la Sentenza n. 1847 del 14.03.2014 (si appurava che era infondata, in fatto, la censura di maggiore consistenza, relativa ai rischi derivanti dalla presenza nel sottosuolo di serbatoi utilizzati in passato per il carburante). I ricorrenti, presentavano, quindi, appello al Consiglio di Stato contro questa Sentenza.

5.3. La stasi procedimentale terminava il 4 gennaio del 2017 quando il Comune, come descritto, senza attendere l’esito definitivo dell’appello pendente presso il Consiglio di Stato, addottava i vari provvedimenti menzionati con cui diffidava la cooperativa a iniziare i lavori quanto prima, respingeva tanto la richiesta di proroga della cooperativa medesima (che chiedeva di attendere l’esito del giudizio) quanto la richiesta di variante (che prevedeva la realizzazione di un numero maggiore di parcheggi a rotazione, preferiti dall’attuale maggioranza consiliare secondo quanto emergeva dalle dichiarazioni di stampa) e dichiarava di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa.

5.4. In questa seconda fase, la cooperativa ha concluso le opere relative ai sottoservizi e ha rispettato il termine del 5 luglio 2017 per la consegna degli elaborati progettuali (consegnati, appunto, il 29.6.2017) che, sebbene non dettagliati, consentivano già all’esito sopralluogo del 28 luglio 2017 di avviare il cantiere con interventi marginali rispetto a quanto previsto.

5.5. Nella fase finale del procedimento, il Comune anziché adottare i provvedimenti (di regolazione del traffico) volti a consentire la realizzazione del parcheggio, prima adottava la comunicazione di avvio del procedimento per la risoluzione della convenzione e, poi, la risolveva con il provvedimento impugnato, senza menzionare, peraltro, la rilevante circostanza che, dopo la comunicazione di avvio del procedimento, in data 17.10.2017, anche il giudizio di appello presso il Consiglio di Stato si era concluso favorevolmente per la cooperativa Celebrano (e per lo stesso Comune, autore degli atti impugnati).

6.1. Il comportamento del Comune è contraddittorio, irragionevole e non conforme al canone della proporzionalità sotto vari aspetti.

6.2. Dopo aver difeso i propri provvedimenti volti alla realizzazione del parcheggio e, evidentemente, atteso l’esito del giudizio, ha impresso la descritta accelerazione procedimentale, caratterizzata da una evidente sfiducia nei confronti della cooperativa, pur cointeressata nel processo innanzi agli organi della Giustizia amministrativa e, come tale, impegnata nella difesa degli atti dell’ente locale. Tanto ha fatto, dopo diversi anni di inerzia durante la pendenza del descritto contenzioso, nonostante che – per l’imminente definizione del giudizio di Appello- fosse in fase di risoluzione l’obiettiva incertezza derivante dalla pendenza del contenzioso medesimo.

Il Comune avrebbe invero manifestato diverso orientamento qualora avesse scelto di sollecitare l’esecuzione dei lavori all’esito della Sentenza di primo grado (del marzo 2014) già favorevole al Comune (e alla Cooperativa), ma, come si è detto, dopo un’inerzia di oltre trenta mesi, ha sollecitato la cooperativa solo nel gennaio del 2017, cogliendosi in tal senso una contraddittorietà delle scelte della P.A..

6.3. Non avendo optato per tale accelerazione della vicenda, non sembra conforme al canone di buona fede la mancata valorizzazione della pendenza del contenzioso, ben nota al Comune che ne era parte, e l’aver ignorato, in sede di adozione del provvedimento di risoluzione, che, nelle more, il processo si era concluso in senso favorevole. Tale sopravvenienza avrebbe imposto, infatti, una specifica motivazione sul punto, idonea a giustificare il mutato avviso dell’amministrazione anche a fronte della favorevole conclusione del contenzioso.

Nella stessa ottica, la mancata concessione della proroga, richiesta proprio per attendere l’esito del contenzioso - pur non più impugnabile come meglio si dirà in seguito - connota ulteriormente il comportamento del Comune nel senso della irragionevolezza e della non conformità al canone di buona amministrazione. Del resto, il consolidamento dei singoli atti dell’amministrazione non impedisce che gli stessi siano valutati quali parti del complessivo comportamento dell’amministrazione che, se non improntato a buona fede, può comportare conseguenze risarcitorie (v. C.d.S. Ad. Plen. n. 5/2018) o, nel caso di specie, relative alla possibilità di avvalersi legittimamente della clausola risolutiva espressa.

6.4. Va, poi, rappresentato che non è contestato che la cooperativa abbia effettuato ingenti lavori per lo spostamento dei sottoservizi e che il programma urbano parcheggi preveda ancora la realizzazione del parcheggio in piazza Leonardo, non essendo intervenute modifiche dello stesso. Allo stato, quindi, il parcheggio in questione risponde all’interesse pubblico (a una migliore conformazione del territorio) come consacrato negli atti di pianificazione comunali.

La mancata considerazione di tali aspetti è parimenti contraddittoria e irragionevole, non essendo la risoluzione contrattuale coerente con l’interesse al celere completamento di un parcheggio tutt’ora previsto negli atti di pianificazione e con la necessità di tener conto dei lavori già eseguiti. Paradossalmente, la risoluzione della convenzione per ragioni legate al mancato rispetto dei termini –ma in presenza di una cooperativa ormai pronta, come si è detto, a eseguire l’opera – non potrebbe che ritardare l’esecuzione di un’opera che dovrebbe essere, comunque, realizzata per dare attuazione al piano urbano parcheggi. Occorrerebbe, infatti, sostituire la cooperativa con altro soggetto in possesso delle competenze necessarie, il che comporterebbe un sicuro allungamento dei tempi.

6.5. Infine, è evidente la contraddittorietà tra la determinazione di risolvere il contratto e il risultato del secondo sopralluogo che si era concluso con una chiara manifestazione della volontà di proseguire nell’opera di cantierizzazione della piazza e, quindi, di realizzazione del parcheggio.

In tal sede, invero, ci si è limitati a richiedere la correzione della “ configurazione ” della “ rampa Cacciottoli ” e una più chiara indicazione dell’accesso all’area di cantiere, rimandando a successive valutazioni le eventuali “ varianti in corso d’opera ” (v. supra capo 3.1).

7.1. Per altro verso, le medesime circostanze inducono a ritenere insussistente l’inadempimento e, comunque, a escludere la colpevolezza della condotta della cooperativa Celebrano.

Va detto che la società ricorrente - il dato è stato confermato dalle parti nella discussione - è una cooperativa di residenti del quartiere che hanno inteso associarsi per realizzare dei box pertinenziali alle proprie abitazioni. Come si è detto, la cooperativa ha subito l’azione giudiziaria in questione che le ha impedito di avviare la realizzazione del parcheggio e, ciononostante (per quanto possibile in pendenza delle azioni giudiziarie), ha completato le opere di spostamento dei sottoservizi.

Il contegno del Comune è sembrato, per un lungo periodo (dal marzo 2014 al gennaio 2017), concorde nell’attendere l’esito del descritto giudizio pendente innanzi agli organi di giustizia amministrativa così da ingenerare nella cooperativa un consistente affidamento alla tolleranza dell’ente rispetto ai ritardi maturati e ciò, almeno, fino alla conclusione del processo.

Quando il Comune ha impresso la descritta accelerazione procedimentale, la cooperativa ha sollecitamente operato per soddisfare le richieste e, nonostante il rigetto della richiesta di proroga, è riuscita a rispettare il termine ultimo assegnato (5 luglio 2017) per consegnare la documentazione progettuale, seppure non del tutto completa. È pacifico, peraltro, che, una volta integrata la documentazione come descritto, la cooperativa fosse in condizione di iniziare i lavori dopo il secondo sopralluogo del 28 luglio dello stesso anno allorchè il Comune gliel’ha impedito con l’avvio del procedimento per risolvere la convenzione.

In sintesi, tenendo conto della pendenza del contenzioso, dei suoi primi esiti (di sospensione dei provvedimenti autorizzatori), del contegno del Comune, del completamento delle opere di spostamento dei sottoservizi e del serio tentativo di soddisfare tutte le perentorie richieste dell’ente locale, il comportamento della parte ricorrente non può essere considerato inadempiente nel senso richiesto dall’art. 1218 c.c..

Quand’anche, peraltro, si volesse ritenere sussistente un inadempimento parziale (per l’incompletezza della documentazione presentata il 29 giugno 2017), esso non potrebbe dirsi imputabile a titolo di colpa alla parte ricorrente, per avere la stessa subito le conseguenze di eventi indipendenti dalla propria volontà quali il ricorso proposto avverso gli atti autorizzativi dell’opera, l’accoglimento (iniziale) delle istanze cautelari proposte in quella sede (decreto n. 1679-2013;
ordinanze n. 1753-2013 e 1942-2013) e il repentino cambio di indirizzo dell’ente locale che, dopo esser rimasto a lungo inerte, ha inteso richiedere l’esecuzione dell’opera in tempi assai brevi senza più attendere l’ormai imminente definizione del contenzioso in appello.

7.2. Merita di essere sottolineato che i pretesi inadempimenti relativi alle insufficienti garanzie della sicurezza e dell’igiene del cantiere e al mancato rispetto dei tempi per spostare i sottoservizi, non sono né dimostrati in alcun modo né specificati nel provvedimento e, comunque, non sfuggono ai vizi sopra evidenziati.

8.1. Sono quindi, fondate, nei sensi sopra precisati le censure sub I, II e IV del ricorso principale, mentre è irricevibile la doglianza relative alla mancata concessione della proroga (nota prot. 278752 del 07.04.2017), non impugnata tempestivamente (il ricorso è stato notificato solo il 17.5.2018).

8.2. A conclusione del discorso relativo alla fondatezza delle censure indicate, giova osservare che, seppure non sfociate in formali censure, alcune argomentazioni difensive della cooperativa (tenendo conto anche della discussione orale) hanno teso a delineare un quadro di ostilità crescente dell’amministrazione comunale a una tipologia di parcheggi (interrati e pertinenziali) la cui realizzazione era stata deliberata in una diversa consiliatura e che non sarebbe gradita agli attuali decisori che preferirebbero parcheggi cd. “a rotazione”. Tale prospettazione, invero appena accennata, non trova conferma negli atti di causa e, come si è detto, non è sfociata in una censura per eccesso di potere (quale forma di sviamento);
va detto, peraltro, che la P.A., nei limiti previsti dalla legge, conserva la possibilità di revocare i propri atti, sebbene correlata all’obbligo di indennizzare i privati che su di essi abbiano fondato il proprio affidamento (art. 21 quinquies L. 241/1990).

9.1. È, altresì, fondata la censura relativa alla dichiarata improcedibilità della richiesta concessione della variante (provvedimento n. 314415 del 04.04.2018), in quanto essa è stata determinata principalmente dalla previa dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva (18.03.2018), con conseguente illegittimità derivata.

9.2. Nella parte in cui il provvedimento, ferma rimanendo la ritenuta improcedibilità, entra nel merito della richiesta concludendo nel senso della sua non conformità all’art. 4 della convenzione, va detto che lo stesso si presenta viziato per incompetenza, atteso che la competenza per siffatta tipologia di atti non è in capo al dirigente;
il medesimo articolo 4, infatti, chiarisce che solo talune modifiche “ non sostanziali ” possono essere approvate (o, evidentemente, denegate) con provvedimento dirigenziale. Le variazioni sostanziali (qual è quella di cui si discute), incidenti quindi, sul progetto dell’opera come approvato dal Sindaco di Napoli nelle vesti di commissario straordinario, avrebbero, invece, dovuto essere approvate dagli organi “ dell’Amministrazione comunale con le forme richieste dalle vigenti disposizioni in riferimento alle caratteristiche delle variazioni introdotte ” (art. 4 co. 2 della convenzione).

10. I provvedimenti impugnati con i ricorsi per motivi aggiunti, volti al rilascio dell’area del cantiere, hanno ormai esaurito i propri effetti (come si è chiarito nell’ordinanza cautelare, al più, il cantiere potrà essere reinstallato) di talché non sussiste più interesse alla decisione dei gravami medesimi che devono essere dichiarati improcedibili.

11.1. La richiesta risarcitoria “in forma specifica” volta alla realizzazione del parcheggio è da ritenersi del tutto assorbita dall’accoglimento del ricorso;
in ottica conformativa, va, peraltro, precisato che anche rispetto all’eventuale scadenza del permesso di costruire nelle more del presente processo, non potranno che essere considerate, quali fattori indipendenti dalla volontà della parte ricorrente, le circostanze sopra evidenziate che hanno, di fatto, impedito la realizzazione dell’opera (tra queste, appunto, il provvedimento di risoluzione). Del resto, l’efficacia retroattiva della pronuncia di annullamento del provvedimento di risoluzione estende i propri effetti all’intera procedura dovendo l’amministrazione rideterminarsi, anche rispetto ai termini dei titoli edilizi, tenendo conto di essa.

11.2. La richiesta al risarcimento “per equivalente” delle opere già effettuate (messa in opera del cantiere e spostamento dei sottoservizi) è espressamente qualificata come subordinata all’azione di annullamento e di risarcimento “in forma specifica” di talchè essa deve essere dichiarata improcedibile in virtù dell’accoglimento della richiesta di annullamento.

12.1. Il ricorso principale va, quindi, accolto e, solo in parte, dichiarato irricevibile.

I ricorsi per motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Parimenti improcedibili devono essere dichiarate le domande volte a ottenere il risarcimento del danno.

12.2. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza, come per legge.