TAR Milano, sez. III, sentenza 2009-06-17, n. 200904045

N. 04045/2009 REG.SEN.

N. 02223/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2223 del 2008, proposto da:
Ies - Italiana Energia e Servizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. B G, U P, M S, con domicilio eletto presso M S in Milano, via Serbelloni 4;

contro

Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distr.le Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Movimento per la Difesa del Cittadino, Federconsumatori, Adiconsum, rappresentato e difeso dall'avv. L L, con domicilio eletto presso F M in Milano, via Camperio N. 9;

Acquirente Unico Spa, rappresentato e difeso dagli avv. L L, F T, con domicilio eletto presso Ennio Magri' in Milano, via Camperio 9;

Gestore dei Servizi Elettrici - G.S.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Fiorentini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Francesco Anaclerio in Milano , viale Caldara, 20;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della delibera

AEEG ARG

91/08 del 4/07/2008

della determina del Direttore Generale dell’AEEG n. 47/08 del 4/08/2008

nonché, con motivi aggiunti

della delibera

AEEG VIS

109/08 del 11/12/2008

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 il Governo, “in dipendenza dell’andamento dell’economia e dell’impatto sociale dell’aumento dei prezzi e delle tariffe”, ha imposto ai soggetti che operano nei settori della ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi, della raffinazione del petrolio, produzione o commercializzazione di benzine, petroli, gasoli per usi vari, oli lubrificanti e residuati, gas di petrolio liquefatto e gas naturale, nella produzione e commercializzazione di energia elettrica e che abbiano conseguito nel periodo di imposta precedente un volume di ricavi complessivamente superiore a 25 milioni di Euro, un’addizionale che ha aumentato del 5,5% l’IRES da essi dovuta in base alla applicazione degli ordinari scaglioni reddito prodotto.

La misura fiscale è stata accompagnata dall’imposizione di un divieto di traslare sui prezzi al consumo l’onere della maggiore imposta demandando alla Autorità per l’energia elettrica ed il gas il compito di vigilare sulla sua puntuale osservanza, relazionando entro il 31 dicembre al parlamento sugli effetti della addizionale introdotta.

L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in attuazione al disposto della legge, ha adottato in prima battuta la delibera n. 91 del 4 luglio 2008 avente ad oggetto “disposizioni urgenti in materia di vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiore imposta di cui all’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08”.

Con tale atto essa ha stabilito che per assicurare che gli operatori economici su cui grava l’addizionale non traslino il predetto onere sui prezzi al consumo è necessario che essi non aumentino i propri margini operativi lordi unitari con riferimento ai prodotti relativi ai settori di cui al citato art. 18 comma 71 del D.L. 112/08, salvo i casi in cui tali aumenti siano giustificati da variazioni nella struttura dei costi o da situazioni particolari adeguatamente motivate.

Al fine di verificare le variazioni dei margini operativi lordi unitari l’AEEG ha stabilito che, ai sensi dell’art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95, le imprese assoggettate alla addizionale debbano trasmettere ad essa entro il 31 luglio 2008 l’ultimo bilancio di esercizio disponibile, le relazioni trimestrali e semestrali del primo semestre 2008 (se disponibili), i documenti di budget relativi al 2008, una dichiarazione contenente i valori dei margini operativi lordi unitari relativi a ciascun prodotto dei settori di cui all’176DDC2" data-article-version-id="eb81a28a-635f-5c62-ab95-0a9b255f9db5::LR50EC8C3B50793176DDC2::2008-09-06" href="/norms/laws/itatextoqoy7kya8vs37m/articles/itaartull25pz0vzxjgfx?version=eb81a28a-635f-5c62-ab95-0a9b255f9db5::LR50EC8C3B50793176DDC2::2008-09-06">art. 81 comma 16 del D.L. 112/08 riferiti sia all’anno 2007 e che al primo semestre 2008.

L’Autorità si è riservata di delineare con successivi provvedimenti una disciplina organica delle informazioni e dei documenti che le dovranno essere strasmessi per la verifica del rispetto del divieto di traslazione, incaricando il Direttore Generale di istituire un gruppo di lavoro composto da adeguate competenze professionali e di proporre un programma di lavoro e strumenti organizzativi atti ad assicurare l’efficace esercizio della funzione di vigilanza attribuitale dalla legge sulla materia.

Avverso tale delibera è insorta la S.p.a. IES Italiana Energia e Sevizi, inclusa fra le società sottoposte al potere di vigilanza sul divieto di traslazione della maggiorazione IRES, che ne ha chiesto l’annullamento sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95 e dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dei principi generali in materia di sanzioni amministrative;
eccesso di potere per difetto dei presupposti;
carenza di potere.

L’Autorità pretende che le richieste istruttorie formulate nei confronti delle società vigilate siano rese efficaci attraverso l’applicazione del sistema sanzionatorio previsto dall’art. 2 comma 20 della L. 481/95. Tale assunto è tuttavia errato in quanto le predette sanzioni, in virtù dei principi di legalità e tassatività, sono applicabili soltanto ai casi espressamente previsti, e quindi alle ipotesi in cui l’AEEG eserciti i poteri regolatori dei servizi di pubblica utilità previsti dal citato provvedimento legislativo.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del Trattato CE;
violazione dei principi generali in materia di concorrenza;
eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità sviamento, ingiustizia manifesta.

La delibera della AEEG, basandosi sulla presunzione che qualunque aumento del margine operativo lordo unitario integri una violazione del divieto di traslazione della maggiorazione di imposta, avrebbe instaurato un sistema di “blocco” dei prezzi nel settore petrolifero ed elettrico, sconfinando dai limiti della funzione di mera vigilanza attribuita a tale Autorità dal D.L. 112/08.

Il provvedimento della Autorità, imponendo d’autorità determinati prezzi dei prodotti derivati dal petrolio, si porrebbe altresì in contrasto con le direttive comunitarie ed i provvedimenti nazionali che hanno disposto la liberalizzazione dei mercati dei carburanti e della elettricità.

Inoltre, la presunzione stabilita dall’AEEG sarebbe irragionevole ed incoerente con le acquisizioni della scienza economica in quanto i fattori che possono incidere sui margini di impresa sono i più disparati, non essendovi alcun necessario collegamento fra l’aumento degli stessi e la traslazione in avanti di un nuovo tributo.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Cost.;
violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di onere della prova;
eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, irrazionalità, ingiustizia manifesta.

L’Autorità, addossando alle imprese la prova che eventuali aumenti dei propri margini operativi unitari non siano imputabili ad una traslazione dell’addizionale IRES, avrebbe abdicato alla funzione di accertamento di tale fenomeno che il legislatore le ha demandato, scaricando sulle imprese medesime tutte le difficoltà connesse alla sua prova.

La presunzione introdotta dall’AEEG si porrebbe, quindi, in contrasto con il fondamentale canone secondo cui la prova di un fatto incombe su colui che lo afferma, salvo che non sia lo stesso legislatore ad introdurre presunzioni legali.

4) Violazione degli artt. 11 e 18 del D.Lgs 196/03;
violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di proporzionalità: eccesso di potere per illogicità, sviamento di potere, ingiustizia manifesta.

L’AEEG, richiedendo i dati aziendali afferenti i margini operativi lordi, avrebbe imposto alle imprese vigilate un onere del tutto sproporzionato in quanto le relative informazioni non emergono dagli ordinari dati contabili in loro possesso ma richiedono complesse elaborazioni.

L’ordine di fornire i dati afferenti il MOLu violerebbe altresì la disciplina della privacy in quanto si tratterebbe di dati caratterizzati da un elevato grado di riservatezza non necessari all’esercizio delle funzioni attribuite all’Autorità.

5) Per i motivi sopra esposti sarebbe affetta da illegittimità derivata anche la determinazione del Direttore Generale n. 47/08 che ha costituito un nucleo operativo per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza di cui alla delibera 91/08.

6) Eccezione di incostituzionalità dell’art. 81 comma 16, 17 e 18 del D.L. 112/08 con riferimento agli artt. 3, 24, 25. 41, 53 77 e 97 Cost.

L’imposizione della addizionale IRES prevista dall’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08 è costituzionalmente illegittima in quanto: è destinata ad operare retroattivamente, è finalizzata alla produzione di un gettito aggiuntivo e non alla perequazione fiscale, è stata introdotta con decreto legge in violazione dell’art.3 dello Statuto dei diritti del contribuente, ha eretto il fatto stesso dell’appartenenza di un determinato soggetto ad una data categoria economica a presupposto dell’inasprimento dell’imposizione fiscale a prescindere dall’effettiva sussistenza di una maggior capacità contributiva, ha discriminato le imprese assoggettate al tributo rispetto ad altri operatori economici che non sono incisi dall’imposta, ha impedito alle imprese di caricare il maggior costo fiscale sui prezzi dei propri prodotti, si risolve in un’imposta sul patrimonio.

L’impossibilità di determinare liberamente il prezzo dei prodotti delle imprese colpite dall’addizionale configurerebbe, inoltre, una violazione del principio di libertà di impresa sancito dall’art. 41 Cost.

In data 25 settembre 2008 la Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha avviato un procedimento di consultazione sollecitando le imprese a far pervenire osservazioni e suggerimenti in relazione ad un documento recante i criteri per l’impostazione della vigilanza sul divieto di traslazione sui prezzi al consumo della maggiore imposta prevista dall’art. 81 del D.L. 112/08.

All’esito della consultazione l’AEEG ha adottato la delibera n. 109 dell’11 dicembre 2008 con la quale ha inteso affinare e semplificare i criteri di svolgimento delle sue funzioni di vigilanza, prevedendo: a) un’autoassunzione di responsabilità da parte degli organi amministrativi e di controllo delle imprese assoggettate a vigilanza in ordine al rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione IRES;
b) l’adozione di un sistema di verifica basato su più livelli di approfondimento mediante l’individuazione di un indicatore di primo livello che consenta di poter poi concentrare l’analisi solo su alcuni dei soggetti interessati secondo criteri più specifici che essa si è riservata di stabilire in un successivo momento;
c) la semplificazione delle modalità di raccolta dei dati contabili richiesti alle imprese al fine di poter operare la valutazione di primo livello attraverso la predisposizione di tabelle di semplice compilazione dalle quali emergano i costi ed i ricavi per prodotto o famiglia di prodotti necessari alla determinazione del margine di contribuzione diretto, oppure i prezzi al consumo relativi ai prodotti per i quali è già in essere per le altre amministrazioni il monitoraggio.

Con la medesima delibera la Autorità ha quindi ordinato agli operatori soggetti al suo potere di vigilanza ex art. 81 del D.L. 112/08 di:

- inviare entro il 15 marzo 2009 alla stessa una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi societari di controllo in cui si attesti di aver adottato ed attuato decisioni e disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81, comma 16 del D.L. 112/08, che le stesse sono state portate a conoscenza del personale funzionalmente interessato e che non sono stati accertati casi di violazione delle medesime da parte del suddetto personale;

- di inviare entro 30 giorni dalla sua approvazione il bilancio di esercizio e quello consolidato, indicando l’importo corrispondente alla addizionale di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08;

- compilare con cadenza semestrale le tabelle di cui all’allegato A della delibera medesima provvedendo alla relativa trasmissione entro 60 giorni dalla scadenza di ciascun semestre;

- di motivare le eventuali variazioni positive del margine di contribuzione semestrale quale risultante dalle tabelle compilate rispetto al semestre precedente l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

La delibera ha poi previsto che, in alternativa alla trasmissione delle tabelle afferenti i margini di contribuzione per prodotto o famiglia di prodotti le compagnie petrolifere e le società commerciali rientranti nel campione statistico “Prezzo Italia” di cui alla rilevazione del Ministro per lo viluppo Economico, possono trasmettere, con periodicità trimestrale, gli stessi dati sui prezzi di vendita inviati al suddetto Ministero suddivisi in prezzi al netto delle imposte e prezzi finali. In tal caso, è previsto che l’obbligo di motivazione debba scattare in caso di variazione dello “stacco” del singolo operatore rispetto allo “stacco UE” relativo ai corrispondenti trimestri precedenti l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

Anche la suddetta delibera è stata impugnata da IES S.p.a. che ha formulato a tal fine i seguenti

MOTIVI AGGIUNTI

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95 e dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dei principi generali in materia di sanzioni amministrative;
eccesso di potere per difetto dei presupposti;
carenza di potere.

La censura riproduce il contenuto del primo motivo formulato nel ricorso principale.

2) Violazione degli artt. 41 e 97 Cost. e dei principi generali di proporzionalità e ragionevolezza;
eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, sviamento, ingiustizia manifesta.

L’articolo 2 della delibera impugnata con motivi aggiunti, nella parte in cui chiede la trasmissione di una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi di controllo delle imprese vigilate con la quale si attesti l’adozione e l’attuazione di disposizioni organizzative atte ad assicurare il rispetto del divieto di traslazione, è totalmente priva di basi legali, oltre che assolutamente indeterminata nel suo oggetto.

Con tale norma, in sostanza, l’Autorità, resasi conto della impossibilità del compito di verifica del rispetto del divieto di traslazione di imposta attribuitole dal legislatore, cercherebbe di trasferire sulle imprese un obbligo di autocontrollo senza che a tal fine sussista alcuna base legale.

3) Violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08 e dell’art. 24 Cost.;
violazione dei principi generali in materia di onere della prova;
eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, irrazionalità ed ingiustizia manifesta.

Di nuovo la delibera impugnata, avrebbe fatto assurgere la variazione positiva del margine di contribuzione ad indice presuntivo della violazione del divieto di traslazione dell’imposta, scaricando sulle imprese l’onere della prova contraria.

Inoltre, individuato il nuovo indice di primo livello nel “margine di contribuzione”, l’Autorità avrebbe poi fatto un’applicazione del tutto errata di tale concetto.

Il margine di contribuzione nella scienza dell’economia aziendale, indica infatti la differenza unitaria fra ricavi e “costi variabili” nell’ambito dei quali rientrano tutta una serie di voci tipiche inerenti la produzione e la commercializzazione dei prodotti. I dati richiesti dall’Autorità si riferirebbero, invece, solo ai costi delle materie prime tralasciando tutte le altre componenti di costo variabile che entrano nel computo del margine di contribuzione, e ciò senza spiegare quale legame ci sia fra il rapporto fra ricavi e costi delle sole materie prime e la traslazione.

4) Violazione degli artt. 11 e 18 del D.Lgs 196/03;
violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di proporzionalità;
eccesso di potere per illogicità, sviamento ed ingiustizia manifesta.

L’ordine di fornire i dati afferenti il margine di contribuzione viola la disciplina della privacy in quanto si tratta di dati caratterizzati da un elevato grado di riservatezza non necessari all’esercizio delle funzioni attribuite all’Autorità.

Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.

Sono intervenuti ad opponendum il Movimento per la difesa del cittadino, la Federconsumatori, l’Adisonsum, l’Acquirente Unico S.p.a. ed il gestore dei Servizi Elettrici S.p.a. che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza del 7 maggio 2009, relatore Dott. R G, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO