TAR Bari, sez. I, sentenza 2012-01-26, n. 201200236

N. 00236/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01107/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1107 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da S M s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Fersalento s.r.l., Eredi Giuseppe M s.p.a. e F M s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. G N, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni 150;

contro

R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D’Amelio e Giovanni Sciacca, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Goffredo in Bari, via Egnatia 15;

nei confronti di

Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via De Nicolò 7;

per l'annullamento

della determinazione del 26 aprile 2011, con cui la stazione appaltante ha stabilito di revocare l’aggiudicazione dell’appalto integrato di progettazione esecutiva e lavori per il raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari – Taranto (tratta Bari S. Andrea – Bitetto), disposta in favore dell’a.t.i. ricorrente, e contestualmente di aggiudicare in via definitiva l’appalto alla controinteressata;

di tutti gli atti della procedura, ivi incluso il bando di gara in parte qua ;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti G N, Maria Goffredo (per delega di Piero D’Amelio e Giovanni Sciacca) e Luca Alberto Clarizio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Brevemente i fatti, come emergono dalla concorde esposizione delle parti costituite.

Con bando pubblicato il 17 ottobre 2008, Italferr s.p.a., società di ingegneria del Gruppo Ferrovie dello Stato, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori relativi al raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari – Taranto (tratta Bari S. Andrea – Bitetto), da aggiudicarsi al prezzo più basso rispetto all’importo a base d’asta, pari ad euro 128.914.069,75.

Pervenute quattordici offerte, con provvedimento in data 8 giugno 2009 l’appalto è stato aggiudicato in favore dell’a.t.i. Italiana Costruzioni s.p.a., al ribasso del 25,7013%.

In esito ai ricorsi proposti dall’a.t.i. Dec s.p.a. e dell’a.t.i. S M s.p.a., seconda e terza classificata, respinti in primo grado dal T.A.R. Lazio con le sentenze n. 2297/2010 e n. 2807/2010 (di accoglimento dei rispettivi ricorsi incidentali), il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4019/2010 resa sugli appelli riuniti, ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. Italiana Costruzioni s.p.a., ritenendo fondata la censura proposta in primo grado dal raggruppamento odierno ricorrente, con riguardo alla mancata esclusione dell’aggiudicataria per omessa dichiarazione di alcuni precedenti penali, in violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del paragrafo 9.1.m.

2. del bando di gara.

Per l’effetto, consolidatasi (in base alla citata sentenza d’appello) l’esclusione dell’a.t.i. Dec s.p.a., la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. S M s.p.a., al ribasso del 20,0517%, subordinandola tuttavia all’esito favorevole della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.

In seguito, Italferr s.p.a. ha dapprima revocato l’aggiudicazione, con determinazione del 21 settembre 2010, avendo riscontrato l’omessa dichiarazione di un precedente penale in capo a C R, amministratore della Proger s.p.a., società di progettazione indicata dal raggruppamento. Italferr s.p.a. ha però immediatamente annullato in autotutela l’atto di revoca, con determinazione del 6 ottobre 2010, dopo aver appurato che si trattava di condanna per una figura di reato poi dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale, con effetto estintivo ex tunc .

Successivamente, Italferr s.p.a. ha adottato la determinazione del 26 aprile 2011 (qui impugnata), con la quale è stata nuovamente revocata l’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. S M s.p.a., questa volta in considerazione dell’omessa dichiarazione di una sentenza definitiva di condanna, emessa il 20 ottobre 2000 dal Tribunale di Larino a carico di G M, legale rappresentante della mandante C.F. Manes s.r.l., per il reato di occupazione abusiva di spazio demaniale. Con lo stesso provvedimento, è stata dichiarata aggiudicataria l’a.t.i. capeggiata dalla Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna, odierna controinteressata, con il ribasso del 15,0925%.

La società ricorrente deduce, avverso la seconda e definitiva determinazione di revoca, motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 9.1.m.

2. del bando di gara ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto d’istruttoria: la sentenza di condanna, benché iscritta nel casellario giudiziale, non sarebbe stata mai validamente notificata a G M, rimasto contumace nel procedimento penale a suo carico, e dunque non sarebbe mai divenuta definitiva, tanto è vero che in relazione a detta sentenza pendono tuttora, dinanzi alla Corte d’Appello di Campobasso, l’impugnazione proposta da Manes in data 15 gennaio 2011 e, dinanzi alla Corte di Cassazione, il ricorso proposto da Manes avverso l’ordinanza del 4 marzo 2011 del Tribunale di Larino (con la quale è stata respinta l’istanza, proposta al giudice dell’esecuzione penale ai sensi dell’art. 666 cod. proc. pen., per la declaratoria di nullità della notifica della sentenza di condanna);

2) sotto diverso profilo, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto d’istruttoria: ove intesa nel senso assunto dalla stazione appaltante, la lex specialis di gara sarebbe illegittima, nella parte in cui sanziona con l’esclusione la semplice omessa dichiarazione di un precedente penale risalente nel tempo, non conosciuto dal titolare dell’impresa e non incidente sulla moralità professionale;

3) violazione degli artt. 37 e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del principio di ragionevolezza ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto d’istruttoria: in ogni caso, la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere il raggruppamento d’imprese, poiché la mandante C.F. Manes s.r.l. (il cui legale rappresentante, G M, ha riportato la condanna penale di cui si è detto) ha medio tempore ceduto il ramo d’azienda alla F.lli Manes s.r.l., con atto notarile del 17 aprile 2009, in data anteriore all’apertura delle offerte;
peraltro, essendo ormai spirato il termine di vincolatività delle offerte, la società cessionaria del ramo d’azienda ha esercitato in data 10 dicembre 2010 la facoltà di recesso dall’a.t.i., nella quale era presente con la quota minima del 1,93% per la categoria OS27 (quest’ultima scorporabile e subappaltabile, già posseduta per intero dalla capogruppo);

4) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 9.1.m.