N. 01621/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00441/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2015, proposto da:
Coges s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C e R I, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via Monti, 41

contro

Comune di Vigevano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. M P, con domicilio eletto in Milano, Via S. Barnaba, 39

nei confronti di

Vi.Cos. - Vigevano Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. C C, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Corso di Porta Vittoria, 28

per l'annullamento

della determinazione n. 139 del 3.2.2015 del Dirigente del Settore lavori pubblici e viabilità del Comune di Vigevano, avente ad oggetto " Lavori di formazione rotatoria all'intersezione tra Via Lamarmora, Corso Argentina e Via Podgora - indizione di nuova procedura negoziata previa presa d'atto di non aggiudicazione della precedente procedura indetta ";
di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi compresi tutti gli atti relativi alla nuova procedura negoziata indetta, e in particolare, della lettera di invito approvata con l'impugnata determinazione dirigenziale n. 139/2015, delle successive operazioni di gara e dei relativi verbali, della determinazione dirigenziale n. 189 dell'11.2.2015 di aggiudicazione alla società controinteressata, nonché del modello della lista delle categorie allegato alla lettera di invito del 29.12.2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vigevano e della società Vi.Cos. - Vigevano Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la società Coges s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione n. 139 del 3.2.2015 del Dirigente del Settore lavori pubblici e viabilità del Comune di Vigevano, avente ad oggetto " Lavori di formazione rotatoria all'intersezione tra Via Lamarmora, Corso Argentina e Via Podgora - indizione di nuova procedura negoziata previa presa d'atto di non aggiudicazione della precedente procedura indetta ", nonché ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi compresi tutti gli atti relativi alla procedura negoziata successivamente indetta dall’Amministrazione, e in particolare, la lettera di invito approvata con l'impugnata determinazione dirigenziale n. 139/2015, le successive operazioni di gara e i relativi verbali, la determinazione dirigenziale n. 189 dell'11.2.2015 di aggiudicazione all’ATI capeggiata dalla società Vicos s.r.l., nonché il modello della lista delle categorie allegato alla lettera di invito del 29.12.2014.

La ricorrente ha, inoltre, chiesto la declaratoria di caducazione del contratto eventualmente stipulato, nonché il risarcimento in forma specifica (o, in subordine, per equivalente monetario), oltre che, in via ulteriormente gradata, la condanna del Comune al risarcimento del danno patito a titolo di responsabilità precontrattuale.

Si trattava, nella specie, di una procedura negoziata, di importo a base d’asta di €. 196.905,39, regolata dal criterio del massimo ribasso con offerta a prezzi unitari.

In esito all’espletamento delle operazioni di gara, la ricorrente è stata dichiarata provvisoriamente aggiudicataria, ma, a seguito di successivi controlli, sono state sollevate dalla stazione appaltante motivate perplessità in ordine alla sua offerta economica, segnatamente una discordanza tra il ribasso del 33,80% indicato nel modello A/2 (che prescriveva “ l’indicazione del ribasso percentuale (in cifre e in lettere) sull’importo dei lavori parte a corpo parte a misura posto a base di gara al netto degli oneri di sicurezza e del costo del personale non soggetto a ribasso ”) e il ribasso del 33,38% indicato in calce alla “ lista delle categoria di lavori e forniture previste per l’esecuzione dei lavori ”.

Tutti i concorrenti sono stati, pertanto, riconvocati nella seduta del 26.1.2015, in occasione della quale la ricorrente ha confermato che avrebbe ritenuto corretta l’applicazione del ribasso del 33,80%: assunto che, tuttavia, non è stato condiviso dalla commissione di gara, la quale ha deciso di “ individuare il prezzo più basso sulla base del confronto tra i prezzi complessivi offerti risultanti dalla lista delle categorie ”, in quanto sarebbe risultato “ evidente che le ditte abbiano erroneamente applicato le formule indicate per la deduzione dei ribassi ”.

Sulla scorta di tale opzione, poi, la migliore offerta sarebbe stata quella della Vicos s.r.l., e ciò a fronte di un ribasso del 27,831 “ sull’importo complessivo dei lavori posti a base di gara richiesto nella lista delle categorie ”;
la stazione appaltante ha, quindi, provveduto a rettificare l’aggiudicazione provvisoria, disponendola in favore della concorrente sopra citata.

Neppure tale assetto, però, è risultato definitivo, essendosi infine rilevato, nella determinazione dirigenziale n. 139 del 3.2.2015, che “ nessuna offerta sia completamente idonea e/o conveniente in relazione all’oggetto del contratto, stante l’impossibilità, nonostante l’operato della commissione di gara, di determinare la migliore offerta in base ai ribassi indicati dalle ditte, in quanto non riconducibili ad un prezzo offerto unicamente deducibile ”.

Con tale determinazione, perciò, si è disposto, ai sensi dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006, di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto, e, contestualmente, di indire una nuova procedura negoziata, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti (la ricorrente, pur essendo stata invitata, non vi ha preso parte) e che si è conclusa con l’affidamento della commessa alla società Vicos s.r.l. in virtù di un ribasso del 39,281%.

A fondamento dell’impugnazione la società Coges s.r.l. ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione dell’art. 119 del

DPR

207/2010, della lettera d’invito con riferimento al criterio di aggiudicazione e alle modalità di formulazione delle offerte economiche;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, violazione della par condicio e del principio di trasparenza, contraddittorietà, illogicità manifesta;
violazione dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006;
illegittimità derivata della procedura negoziata successivamente indetta;

2°) violazione degli artt. 2, 57, 81 e 121 e seguenti del D.lgs. 163/2006, degli artt. 1, 3 e 6 della legge 241/1990;

3°) violazione dell’art. 119 del

DPR

207/2010 e dell’art. 121 del D.lgs. 163/2006.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vigevano e la società Vicos s.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso.

La domanda cautelare, proposta con richiesta di misura monocratica, è stata provvisoriamente accolta con decreto presidenziale n. 247 del 26.2.2015, rilevandosi che “ sul fondamento del richiamato indirizzo della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi e del Consiglio di Stato il dato decisivo per la determinazione dei prezzi unitari negli appalti di lavori pubblici è integrato dal ribasso percentuale in base al quale s’identifica l’offerta presentata, se del caso correggendo le eventuali discordanze fra i prezzi unitari ”.

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio dell’11.3.2015, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, le parti hanno depositato le rispettive memorie.

In particolare:

- nella memoria del 6.3.2015 il Comune di Vigevano ha evidenziato che “ la diversità delle formule indicate nella liste delle categorie e nel modulo offerta A/2 per il calcolo del ribasso percentuale ” non avrebbe consentito di affidare l’appalto, escludendo, peraltro che, riguardo all’offerta di Coges s.r.l., potesse ritenersi “ rilevante la differenza nel ribasso indicato in calce alla lista delle categoria, pari al 33,38%, e sul modulo offerta A/2, pari al 33,80% ” (cfr. pag. 2);
che, in ogni caso, “ la riconosciuta sussistenza di alcune incongruenze fra la lettera d’invito ed i suoi allegati (…), insanabili con il ricorso al procedimento di correzione dei prezzi unitari previsto dall’art. 119, 7° comma, del DPR n. 207/2010, ha in concreto provocato l’impossibilità di pervenire all’aggiudicazione definitiva della gara, comportando la necessità di indire una nuova procedura per arrivare, nel minor tempo possibile, all’affidamento dei lavori di formazione della rotatoria ” (cfr. pag. 6);
che “ se anche si volesse considerare e tenere ferma la lista delle categorie presentata da Coges, applicando la formula in essa espressa (…), verrebbe fuori che il ribasso offerto è del 21,81% e non, come esposto, del 33,38% ” (cfr. pag. 10);
che, infine, l’adozione del provvedimento assunto ai sensi dell’art. 81, comma 3 del D.lgs. 163/2006 sarebbe da considerare “ quale unico rimedio (…) all’impossibilità di dedurre in modo univoco il prezzo complessivo offerto da Coges e da altre ditte ” (cfr. pag. 15);

- nella memoria del 9.3.2015 la società controinteressata ha eccepito che la questione dirimente ai fini del decidere “ non concerne affatto l'offerta irregolare di Coges o di altra ditta. Nessuno è stato escluso per, irregolarità e/o inidoneità dell'offerta e tanto meno per la questione dell'indicazione della percentuale identica sui due moduli. Il problema (…) che si è posto per la commissione prima e per il dirigente poi è che le ditte hanno presentato le offerte calcolando le percentuali di sconto in modo differente ” (cfr. pag. 5), ragione per cui “ l’ente ha semplicemente optato di eliminare la discrasia tra i due documenti, rendere al massimo trasparente la procedura di aggiudicazione e ribandire la gara invitando tutti i concorrenti ” e che, pertanto, “ è assolutamente inconferente il richiamo di controparte all'art. 119 del