N. 02039/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00046/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 46 del 2013, proposto da:
So.Me.D. Spa Societa' Meridionale Distributori, in persona del legale rappresentante, M C, rappresentato e difeso dall'avv. L P, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. A T, con domicilio eletto presso A T in Napoli, via G.Gigante, 43;

nei confronti di

Rti Sigma Srl - Bamar, Sigma Srl, Bamar Srl, non costituite;

per l'annullamento

della nota prot. n. 0016367 del 31.10.2012, recante diniego di accesso all'offerta tecnica di concorrente in gara d'appalto e per il riconoscimento del diritto all’accesso ai documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 il dott. L C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.1. Il ricorso è proposto avverso la nota n. 31.10.2012 con cui l’azienda ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli ha denegato l’accesso ai documenti richiesto dalla società ricorrente con istanza del 18.10.2012. In particolare, la società ricorrente, SO.ME.D. s.p.a. ha chiesto l’accesso a una serie di documenti relativi a una gara di appalto per la concessione quinquennale del servizio di ristoro mediante distributori automatici.

1.2. Con la nota impugnata, l’amministrazione intimata ha disposto il differimento dell’accesso al momento della formale approvazione degli atti di gara, in quanto – ed è incontroverso – la gara di appalto non si è conclusa essendovi stata la sola aggiudicazione provvisoria ad altra società;
inoltre, l’azienda ospedaliera ha ritenuto opportuno «ricordare che il diritto di accesso è consentito ai soli documenti amministrativi con esclusione degli atti inerenti le parti relative all’offerta tecnica in quanto coperte da segreto tecnico commerciale così come dettagliatamente indicato nell’autocertificazione presentata dalle società Sigma s.r.l. e B.a.m.a.r. s.r.l. costituenti RTI che non hanno autorizzato l’accesso a detta documentazione indicando il seguente motivo: è il know how aziendale che personalizza e differenzia la propria impresa dalle altre imprese concorrenti».

1.3. Parte ricorrente non deduce alcunché avverso il differimento, a cui, quindi, presta acquiescenza, ma lamenta l’illegittimità del diniego dell’accesso alla busta contenente l’offerta delle società concorrenti a cui la gara sarebbe stata provvisoriamente aggiudicata.

1.4. La stessa azienda ospedaliera, peraltro, si difende ribadendo la legittimità del differimento all’accesso anche ai sensi dell’art. 33 del capitolato speciale di gara a norma del quale l’accesso ai documenti contenenti le offerte dei concorrenti «sarà consentito solo dopo la formale approvazione degli atti di gara», senza insistere sulla pretesa impossibilità dell’ostensione dei documenti attinenti alle offerte delle altre partecipanti alla gara. A pagina 4 della memoria di costituzione, infatti, la difesa dell’amministrazione dichiara che «ricorrono nella fattispecie sicuramente gli estremi per il differimento, così come difettano –almeno allo stato- i presupposti per l’accesso difensivo» ai sensi dell’art. 13 commi 5 e 6 del D.lgs. n. 163 del 2006 (« 5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
(…)

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso »).

1.5. Con successiva nota del 13.02.2013 n. prot. 2300 (cfr. prod. P.A.), l’azienda ospedaliera dà un ulteriore riscontro all’istanza di parte ricorrente, limitandosi questa volta a disporre il differimento dell’accesso e, anzi, in sostanza acconsentendo alla richiesta: «solo dopo la formale approvazione degli atti di gara si concederà l’accesso, invitando contestualmente la società SO.MED. s.p.a. e il R.T.I. Sigma/Bamar s.r.l., controinteressati».

2.1. L’esposizione che precede dimostra con chiarezza che l’aver «ricordato» le limitazioni all’accesso in funzione della segretezza del ‘know how’ delle imprese concorrenti, non era inteso dalla stessa amministrazione come un diniego assoluto ai documenti relativi all’offerta, e che, comunque, tale prima indicazione è ritenuta superata dall’azienda ospedaliera che, in un secondo momento, si è limitata dichiarare di voler notiziare i controinteressati in merito alla richiesta di accesso.

2.2. Va aggiunto, ‘ad abundantiam’, che, prima della conclusione della procedura di gara, non sarebbe ipotizzabile la ricorrenza dei presupposti per l’esercizio dell’accesso ‘difensivo’ di cui all’art. 13 co. 6 cit., che prevale sulle esigenze di riservatezza delle altre imprese partecipanti alla procedura.

3.1. Quanto precede dimostra con palmare evidenza che, particolarmente in seguito alla nota del 13.02.2013 n. prot. 2300, non può riconoscersi alcun perdurante interesse al presente ricorso, rivolto avverso il (preannunciato) diniego dell’accesso agli atti integranti informazioni costituenti segreti tecnici e commerciali, da ritenersi superato da parte della stessa Amministrazione intimata.

3.2. La natura della decisione e della questione come sopra descritta induce alla compensazione delle spese di lite.