TAR Roma, sez. 1Q, sentenza 2023-11-30, n. 202317978

Pubblicato il 30/11/2023

N. 17978/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03237/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3237 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Guido Lenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione

a. del provvedimento del 09 gennaio 2023 con il quale l'ANAC ha disposto l'annotazione nell'Area B del Casellario Informatico della Risoluzione del contratto d'appalto relativo ai lavori di “Intervento di viabilità zona -OMISSIS-. Completamento Strada (III lotto)”, ai sensi dell'art. 213, comma 10 D.lgs.50/2016a carico, tra gli altri, dell'-OMISSIS-;

b. della nota pec del 09 gennaio 2023 di trasmissione del provvedimento sub. a);

c. della nota prot. n. 44263 del 09 giugno 2022 con la quale il -OMISSIS- ha segnalato all'ANAC l'intervenuta risoluzione contrattuale disposta in danno, tra gli altri, dell'-OMISSIS-, in uno alla nota di trasmissione a mezzo pec;

d. della nota prot. n. 59817 del 21 luglio 2022 del 21luglio 2022 con la quale l'ANAC ha avviato il procedimento in danno dell'odierna ricorrente, in uno alla nota di trasmissione a mezzo pec;

e. di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Anac Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023 la dott.ssa Caterina Lauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La -OMISSIS- (mandataria), la -OMISSIS- hanno partecipato alla procedura indetta dal -OMISSIS- per l’affidamento dell’ ”Intervento di viabilità zona -OMISSIS-. Completamento Strada (III lotto)” in raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale – misto, da costituirsi.

1.1 All’esito delle operazioni di gara, il RTI -OMISSIS- - -OMISSIS-è risultato aggiudicatario, con delibera presidenziale n. 61 del 18 ottobre 2018. In data 19 luglio 2019 è stato, quindi, stipulato il contratto di appalto, tra la stazione appaltante e la RTI nel frattempo costituitasi con atto del 25 giugno 2019.

1.2. Successivamente, con atto del 4 ottobre 2019, è stata costituita la società consortile -OMISSIS-. tra "-OMISSIS- SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA" (mandataria), "-OMISSIS-.", mandante, e "-OMISSIS-." ai sensi dell’art. 93 D.P.R. n. 207/2010.

1.3. L’oggetto dei lavori prevedeva, in fase di aggiudicazione, la realizzazione di un intervento di viabilità zona -OMISSIS- – completamento strada. Successivamente l’amministrazione, ritenendo sussistenti plurimi profili di inadempimento, ha avviato il procedimento, nei confronti della sola società consortile, ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 50/2016, per la risoluzione del contratto di appalto in esito al quale ha adottato la deliberazione di deputazione amministrativa n. 49 del 27 maggio 2022, con cui si è proceduto, ai sensi del sopra citato art. 108, co. 3 e 4, d.lgs. n. 50/2016 alla risoluzione del contratto di appalto, in considerazione dei plurimi ritardi maturati, nonostante le sospensioni previste ai sensi della normativa emergenziale pandemica. In particolare, la risoluzione è stata motivata sulla base delle seguenti contestazioni: “ 1. mancata ottemperanza all’ordine perentorio impartito con nota 28.04.2022; 2. sostanziale inoperosità del cantiere dal settembre 2021; 3. grave ed irreparabile ritardo accumulato rispetto al programma dei lavori originariamente previsto; 4. tardiva redazione del cronoprogramma; 5. grave ed irreparabile ritardo rispetto anche al cronoprogramma redatto dallo stesso appaltatore in data 18.03.2022, posto che i lavori non sono mai stati iniziati entro il previsto termine di inizio del 01.03.2022; 6. completo stravolgimento delle tempistiche di esecuzione del contratto di appalto, derivante dallo stato di arresto del cantiere e sospensione dei lavori per condotta esclusiva dell’appaltatore; 7. sostanziale indisponibilità dell’appaltatore a dare seguito all’affidamento in ragione delle dichiarazioni rese nell’ambito del verbale del 18.05.2022 .”. Alla risoluzione è seguita la segnalazione all’ANAC, che ha riguardato sia la società consortile che le singole imprese partecipanti all’A.T.I., -OMISSIS- (mandataria), la -OMISSIS- S.r.l. ed il -OMISSIS- r.l., in ragione del vincolo ex art. 97, co. 2, D.P.R. n. 207/2010.

1.4. L’ANAC, con riscontro del 21 luglio 2022, ha avviato il procedimento nei confronti di tutti i soggetti segnalati, che si è concluso con la nota prot. n. 981 del 9 gennaio 2023, a mezzo della quale ha disposto l’annotazione nel Casellario Informatico dell’intervenuta risoluzione del contratto d’appalto avente ad oggetto l’ ”Intervento di viabilità zona -OMISSIS-. Completamento Strada (III lotto)”, quale “notizia utile”, ai sensi dell’art. 213, co. 10, del d.lgs. 50/2016 a carico, tra gli altri, anche di -OMISSIS- In particolare, l’autorità, a fronte delle difese articolate dalla parte ricorrente, ha ritenuto che dal combinato disposto degli artt. 48 e 105 del d.lgs. n. 50/2016 si ricavi una deroga normativa alla disciplina dell’intangibilità dei soci consorziati relativamente alle obbligazioni assunte dalla società consortile nei confronti dei terzi. Da tale deroga deriva, conseguentemente, che i soci della società consortile sono chiamati a rispondere delle obbligazioni assunte dalla stessa società a prescindere dal tipo societario assunto dalla società medesima, non applicandosi l’autonomia patrimoniale perfetta delle società di capitali.

2. Avverso il suddetto provvedimento la ricorrente ha proposto ricorso deducendo i seguenti articolati motivi di impugnazione:

- I. VIOLAZIONE DI LEGGE (REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO DELL’AUTORITÀ – ART. 23 BIS L. 584/77 – ART. 108 CODICE APPALTI) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA' MANIFESTA - TRAVISAMENTO) – ERRONEA DI MOTIVAZIONE: l’annotazione nel Casellario informatico nei confronti della ricorrente sarebbe stata effettuata in modo acritico, senza tener conto delle deduzioni difensive della ricorrente che aveva rilevato la sua mancata partecipazione al procedimento instaurato ai sensi dell’art. 108, d.lgs. n. 50/2016, che era sfociato nella risoluzione contrattuale, essendo stata coinvolta unicamente la società consortile -OMISSIS-. e non le singole componenti il raggruppamento temporaneo; ai sensi dell’art. 23 bis l. n. 584/77, infatti, il contratto di appalto era stato stipulato con l’ATI e non con la società consortile che costituiva esclusivamente un modulo esecutivo, non titolare di alcuna posizione giuridica, senza subentrare in alcun modo nel rapporto negoziale né a titolo di subappalto né di cessione del contratto; da ciò deriverebbe l’illegittimità del procedimento e della successiva risoluzione contrattuale, con conseguente illegittimità derivata anche dell’annotazione disposta dall’ANAC: infatti, la S.A., alla luce del procedimento di risoluzione avviato solo ed esclusivamente nei confronti della-OMISSIS-, avrebbe dovuto procedere alla segnalazione solo nei suoi confronti e non anche delle componenti dell’ATI.

- II. VIOLAZIONE DI LEGGE (REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO DELL’AUTORITÀ – ART. 213 D.LGS. 50/2016 – ARTT. 17, 18 E 19 REGOLAMENTO ANAC PER LA GESTIONE DEL CASELLARIO INFORMATICO) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA' MANIFESTA - TRAVISAMENTO) – ERRONEA DI MOTIVAZIONE: l’autorità non avrebbe tenuto conto delle circostanze che avevano impedito la regolare esecuzione del contratto di appalto tra cui si menziona, oltre all’emergenza sanitaria dovuta alla pandemia da Covid 2019, anche il sopravvenuto verificarsi di un fenomeno franoso nei giorni 30-31 gennaio 2021 che richiedeva la realizzazione di ulteriori lavorazioni, oggetto di un atto aggiuntivo tra la stazione appaltante e la società cooperativa (e non con la capogruppo odierna ricorrente).

- III. VIOLAZIONE DI LEGGE (REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO DELL’AUTORITÀ – ART. 213 D.LGS. 50/2016 – ARTT. 17, 18 E 19 REGOLAMENTO ANAC PER LA GESTIONE DEL CASELLARIO INFORMATICO) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA' MANIFESTA - TRAVISAMENTO) – DIFETTO DI MOTIVAZIONE: l’autorità avrebbe omesso ogni valutazione circa la continenza e l’utilità della notizia dell’annotazione, rispetto alle finalità perseguite con il Casellario, con evidente difetto di motivazione sotto questo aspetto.

Pertanto la ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva.

3. Si sono costituiti in giudizio ANAC e il -OMISSIS- domandando il rigetto del ricorso e la conferma del provvedimento impugnato.

4. Parte ricorrente ha depositato documentazione relativa alla procedura.

5. Con successiva memoria depositata il 4 marzo 2023 l’ANAC si è opposta all’accoglimento del ricorso rappresentando, dopo aver ricostruito i fatti, che non le spetterebbe il compito di valutare i rapporti all’interno dell’A.T.I., né di verificare la responsabilità della partecipante alla stessa riguardo alla risoluzione contrattuale, non potendo interporsi nelle valutazioni inerenti al comportamento degli operatori economici