TAR Brescia, sez. I, sentenza 2017-10-25, n. 201701277

Pubblicato il 25/10/2017

N. 01277/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00701/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 701 del 2017, proposto da:
First Aid One Italia Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati C P R, P C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to P C in Brescia, corso Zanardelli, 32;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Mantova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato C P, domiciliato ex art. 25 cpa presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

nei confronti di

Soccorso Azzurro Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F I L V, domiciliato ex art. 25 cpa presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

C.D.A. Studio Legale Tributario, non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento

Ricorso introduttivo =

- DELLA DELIBERAZIONE DEL DIRETTORE GENERALE DELL’

AZIENDA OSPEDALIERA

20/6/2017 N. 687, RECANTE L’ESCLUSIONE DELL’OFFERTA DELLA RICORRENTE, PRIMA CLASSIFICATA NELLA GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO QUADRIENNALE (RINNOVABILE) DEL SERVIZIO DI TRASPORTO SANITARIO PROGRAMMATO INTEROSPEDALIERO;

-

DELLA NOTA

20/6/2017, CON LA QUALE IL RUP HA CONCLUSO NEGATIVAMENTE IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA;

-

DELLA RELAZIONE DEL

14/6/2017 IN PARTE QUA, CON LA QUALE LO STUDIO LEGALE E TRIBUTARIO CDA, NELLE FUNZIONI DI ASSISTENZA AL RUP, HA AFFERMATO L'ANOMALIA DELL'OFFERTA DELLA RICORRENTE;

- DEI

VERBALI DELLA COMMISSIONE DI GARA DEL

15 E DEL 16/6/2017,

RICHIAMATI NELLA RELAZIONE DEL RUP DEL

20/6/2017;

-

DELLA DELIBERAZIONE DEL DIRETTORE GENERALE

26/6/2017 N. 725, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA ALLA CONTROINTERESSATA SOCCORSO AZZURRO, IN RTI COSTITUENDO;

-

DELLA NOTA DEL

26/6/2017, CON LA QUALE IL RUP HA RITENUTO ATTENDIBILE L’OFFERTA DELLA CONTROINTERESSATA;

-

DELLA RELAZIONE DEL

23/6/2017 IN PARTE QUA, CON LA QUALE LO STUDIO LEGALE E TRIBUTARIO CDA, NELLE FUNZIONI DI ASSISTENZA AL RUP, HA OPINATO PER LA SOSTENIBILITA’ DELL'OFFERTA DELLA CONTROINTERESSATA;

- DEL REPORT DELLA PROCEDURA SELETTIVA,

COMUNICATO IL

27/3/2017, DI

CONFERMA DELLA GRADUATORIA DI CUI AL VERBALE DEL

2/3/2017, NELLA PARTE IN CUI HA COLLOCATO AL SECONDO POSTO LA CONTROINTERESSATA SOCCORSO AZZURRO;

- DELLE GIUSTIFICAZIONI DELL’OFFERTA, PRODOTTE DAL R.T.I. SOCCORSO AZZURRO;

- DI TUTTI I VERBALI DI GARA E DELLE VALUTAZIONI DELL’OFFERTA TECNICA, DELL’ATTO DI AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA;

- OVE STIPULATO, DEL CONTRATTO DI AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO;

- DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEQUENZIALE, ANCORCHÉ NON NOTO NEGLI ESTREMI E NEL CONTENUTO;

e per la condanna

AL RISARCIMENTO DEL DANNO PATITO, IN VIA PREFERENZIALE IN FORMA SPECIFICA, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA NEL CONTRATTO OVE GIA’ STIPULATO, OVVERO PER EQUIVALENTE.

Ricorso incidentale =

per l’annullamento

DEGLI ATTI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI NON E’ STATA DISPOSTA L’ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE PER ULTERIORI PROFILI DI INSOSTENIBILITA’ DELL’OFFERTA E PER OMESSA GIUSTIFICAZIONE DI ELEMENTI RILEVANTI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Mantova e di Soccorso Azzurro Cooperativa Sociale Onlus;

Visto il ricorso incidentale proposto da Soccorso Azzurro Cooperativa Sociale Onlus;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2017 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Con deliberazione del 28/9/2016 n. 1069, l’ASST di Mantova “C P” ha indetto una selezione (da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa) per l'affidamento dell'appalto dei servizi di trasporto sanitario programmato interospedaliero.

L’art.

1.2 del capitolato specifica che “L’importo a base d’asta dell’affidamento del servizio in oggetto, occorrente a questa ASST, è pari a €. 3.400.000,00 (al netto di eventuali oneri d’imposta), oltre oneri derivanti da rischi interferenziali, stimati in €. 400,00(iva escl.), non soggetti a ribasso d’asta. L’importo totale, incluso l’eventuale rinnovo, ammonta ad eur. 6.800.000,00 (al netto di eventuali oneri d’imposta), oltre oneri derivanti da rischi interferenziali, stimati in €. 800 (iva escl.)” . L’art. 2 del capitolato indica la durata del servizio in 48 (quarantotto) mesi, e “ …. L’ A.S.S.T., inoltre, si riserva la facoltà di procedere alla rinnovazione del contratto, conformemente alla normativa vigente, per un periodo massimo di ulteriori 48 (quarantotto) mesi, previa verifica della qualità del servizio reso oltre che della sussistenza delle condizioni di convenienza economica, alla luce dei vigenti prezzi di mercato.” .

B. All'esito della procedura di gara, First Aid si è piazzata al primo posto, seguita dalla controinteressata Soccorso Azzurro. Quest’ultima ha formulato l’offerta economica proponendo un canone annuale di € 748.983,00 e quadriennale di € 2.995.932,00 (con attribuzione di 59,07 punti per la componente economica e 31,20 per l’offerta tecnica, per un totale di 90,27), mentre l’odierna ricorrente ha proposto un canone annuale di € 737.375,04 e quadriennale di € 2.949.500,16, con conseguente miglior collocamento in graduatoria con il massimo del punteggio tecnico ed economico (40 e 60, per un totale di 100).

Riferisce parte ricorrente che la propria offerta e quella della seconda graduata sono state sottoposte a verifica di anomalia. Pertanto, a fronte della nota del 3/3/2017 (doc. 10) con cui l'Azienda ha richiesto alla ricorrente di giustificare le principali voci di costo della propria offerta, il 15/3/2017 First Aid ha prodotto la relazione richiesta (doc. 11), contenente le informazioni sull'organizzazione aziendale e sul modello per l’erogazione del servizio, sulle soluzioni tecniche adottate e sulle condizioni di favore possedute, con specificazione delle voci di costo (tra le quali € 1.495.738,56 costituenti oneri per il personale) e dell’utile d'impresa.

C. L'Amministrazione ha ravvisato la necessità di acquisire ulteriori chiarimenti limitatamente alla voce “costo del lavoro”, richiedendo in particolare, con nota del 20/3/2017, di “... dimostrare che il costo del lavoro non è inferiore ai minimi salariali...” (doc. 12). Nella risposta del 23/3/2017 (doc. 13), First Aid ha richiamato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla “non inderogabilità” delle tabelle ministeriali relative ai costi medi della manodopera, le quali assumono una funzione indicativa e abilitano l’operatore economico a giustificare scostamenti in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali. La ricorrente ha poi illustrato la composizione del costo complessivo del lavoro (pari ad € 1.495.738,56 su base quadriennale) nel modo seguente:

- per il personale autista soccorritore (liv. C1 –

CCNL

Cooperative sociali) erano previste:

a) 218.371,2 ore di impiego, rese per il 68% (corrispondente a 148.492,42) mediante personale dipendente e per il 32% (pari a 54.592,80) con personale volontario;

b) € 9,11 di retribuzione lorda oraria (€ 8,15 maggiorati di € 0,52 per indennità notturna e 0,44 € per indennità festiva);
dal prodotto della paga oraria (€ 9,11) per il numero di ore di lavoro retribuite effettuate dai lavoratori dipendenti (148.492,42) si otteneva il costo totale di € 1.352.765,91 per il quadriennio (con costo annuo pari a € 338.184);

- per il responsabile Unico del Servizio (liv. E1 –

CCNL

Cooperative sociali), il totale quadriennale era pari a € 142.972,65 (35.743 € per anno);

- l’importo totale annuo di oneri per il personale ammontava a circa € 373.930;

- gli importi relativi agli oneri previdenziali e assicurativi – 26,90% per INPS e 3% per INAIL – riferibili alle suddette prestazioni erano computati all'interno della voce di costo “spese generali”.

D. Con lettera del 23/3/2017 (doc. 14) il RUP, ritenendo pienamente giustificata l'offerta, ha proposto di aggiudicare la gara a First Aid. Tuttavia, con nota del 6/4/2017 (ad avviso di parte ricorrente indotta dal ricorso proposto – ma non depositato – dalla seconda graduata), il Direttore generale ha sollecitato il RUP ad avviare un’ulteriore verifica, e First Aid ha prodotto una relazione datata 18/5/2017 (doc. 19) in occasione di un incontro tenuto presso l’Azienda il giorno successivo. Con la medesima, ha puntualizzato tra l’altro che il numero degli operatori dedicati in esclusiva all’appalto era di 62 unità, delle quali 1 responsabile, 36 autisti-soccorritori dipendenti e 25 autisti-soccorritori volontari. Nel seguito, ha specificato le particolari condizioni che permettono una riduzione dei costi rispetto a quelli medi fissati nelle tabelle ministeriali (flessibilità oraria, turno supplementare, turni di 12 ore consecutive, produttività, 24 unità di personale “jolly”, certificazione

OHSAS

18001, aliquota IRAP pari a 0, assunzione di 15 dipendenti con sgravi, utilizzo di personale part-time , agevolazioni sul TFR).

ASST ha chiesto ulteriori chiarimenti con nota del 29/5/2017 (doc. 20), con riguardo alla modalità di impiego dei volontari. La ricorrente ha depositato la nota del 31/5/2017 (doc. 21), nella quale ha precisato che i volontari avrebbero agito in maniera complementare rispetto all’attività dei dipendenti, e che avrebbero avuto diritto esclusivamente al rimborso delle spese sostenute e documentate, con oneri ricompresi nella voce “spese generali” e incidenti per l’1%. Ha aggiunto che l’azienda si avvale di soci volontari (producendo il libro per il periodo di competenza).

E. A quel punto, il RUP ha richiesto allo studio C.D.A. (Consulenza e Direzione Aziendale) di Mantova di sviluppare le proprie considerazioni sia sull'offerta presentata da First Aid che sull'offerta proposta da Soccorso Azzurro. L'incarico di assistenza si è concluso con la relazione del 14/6/2017 (doc. 3), con la quale CDA ha suggerito l’esclusione di First Aid e, diversamente, ha avallato l’affidamento in favore di Soccorso Azzurro (doc. 8).

F. La Società incaricata ha maturato il proprio convincimento negativo sull'offerta proposta da First Aid sulla base delle seguenti motivazioni:

A) eccessiva divergenza del costo orario esibito rispetto al minimo contrattuale indicato nella tabella ministeriale con riferimento al livello C1, in quanto il totale lordo della retribuzione diretta oraria per ogni autista-soccorritore è pari a 9.11 €/ora (per un totale di 1.495.738,56 €), senza tenere conto degli oneri aggiuntivi (previdenziali e assistenziali, TFR);
ad avviso del consulente “emerge, pertanto, che il costo orario indicato da FIRST AID ONE (9,11 euro/ora, dato riferito al solo costo lordo contrattuale), se integrato dagli oneri previdenziali ed assistenziali (che FIRST AID ONE dichiara di avere inserito nei costi generali) si riconduce ad un importo complessivo pari ad euro 11,83/ora (9,11 euro/ora + 9,11x29,90%), che si discosta comunque in misura significativa dal costo orario minimo contrattuale indicato nella tabella ministeriale con riferimento al livello C1, pari ad euro 18,84/ora. Non pare infine che gli accorgimenti proposti sotto il profilo organizzativo ed evidenziati nella nota del 18/5/2017 da FIRST AID ONE, per quanto possano dare un'idea di ottimizzazione delle risorse, possano fornire giustificazioni sufficienti a motivare lo scostamento rilevato che è riferito al costo orario.” ;

B) eccessivo ricorso all'impiego dei volontari, in misura pari al 32% del monte ore complessivo;
nel chiarimento del 23/3/2017 First Aid dichiara che, per espletare il servizio, sono necessarie 218.371,20 ore, delle quali il 32% viene affidato a volontari;
ciò in violazione dell’art. 2 n. 5 L. 381/91, che afferma la complementarietà dei volontari e non la sostituzione di essi al personale;
il 31/5/2017 First Aid sottolinea la natura complementare del loro impiego, ma l’indicazione precisa sulla copertura del 32% delle ore necessarie per l’espletamento del servizio induce a riconoscere un ruolo sostitutivo.

G. Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

1° MOTIVO (sull’offerta della ricorrente): Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 6 del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà, illogicità manifesta e disparità di trattamento, in quanto:

• la verifica di anomalia ha riguardato la sola compatibilità della voce “costo del lavoro” con le tabelle ministeriali, malgrado lo scostamento sia stato dettagliatamente giustificato da First Aid;

• nell’incontro del 19/5/2017 l’impresa ha sottolineato che la determinazione del costo del lavoro è avvenuta in ragione delle ore di impiego e non già del numero di persone destinate all’appalto (il dato era perciò ininfluente ai fini della determinazione della voce di spesa – cfr. schema a pag. 8 del ricorso);

• nelle giustificazioni, First Aid ha precisato che le differenze rispetto all’ammontare orario medio stabilito nelle tabelle ministeriali erano da ricondursi all’applicazione di parametri e/o particolari condizioni che riducevano il costo del lavoro, sulla base di numerosi elementi.

A. Utilizzo dell’organizzazione aziendale per le sostituzioni, per cui nel caso di assenza del personale addetto si prevedeva di ricorrere:

I. alla “flessibilità” di cui all’art.52 del