Pubblicato il 16/07/2020

N. 08192/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05891/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5891 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati G C, L U A V, con domicilio digitale -OMISSIS-e da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissione Nazionale per Le Società e La Borsa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G P, G R, con domicilio digitale -OMISSIS-e da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della Delibera Consob n. 20865 del 27.03.2019, notificata il 28.03.2019, con cui è stata disposta, ai sensi dell’art. 99, -OMISSIS-ma 1, lett. b), del D. lgs. n. 58/1998, la sospensione, in via cautelare, per un periodo di 90 giorni, dell'attività di offerta al pubblico italiano avente ad oggetto i cd. "Depositi Cauzionali a raddoppio attivo e passivo":

nonché, con motivi aggiunti,

della Delibera Consob n. 20995 del 09.07.2019, notificata il 10.07.2019, concernente divieto definitivo, ai sensi dell'art. 99, -OMISSIS-ma 1, lett. d) del D. lgs. n. 58/1998, dell'offerta al pubblico italiano avente ad oggetto i cd. "Depositi Cauzionali a raddoppio attivo e passivo".

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Commissione Nazionale per Le Società e La Borsa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 DL n. 18/2020 conv. in L. n. 27/2020;

Relatore la dott.ssa F R;

Uditi per le parti i difensori, -OMISSIS-e specificato nel verbale, all'udienza del giorno 23 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza;

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente impugna la delibera n. 20865 del 27.03.2019, con cui la Consob ha disposto, ai sensi dell’art. 99, -OMISSIS-ma 1, lett. b), del D. lgs. n. 58/1998, la sospensione, in via cautelare, per un periodo di 90 giorni, dell'attività di offerta al pubblico italiano avente ad oggetto i cd. "Depositi Cauzionali a raddoppio attivo e passivo" promossa sui siti https://-OMISSIS-.-OMISSIS- e www.-OMISSIS-.-OMISSIS-".

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: 1) INSUSSISTENZA DELLA FATTISPECIE DI OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTO FINANZIARIO -- ERRONEA APPLICAZIONE DELLE NORME DEL TUF -- ILLEGITTIMITA' DEL PROVVEDIMENTO PER INCOMPETENZA E/O PER CARENZA/ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO, E FALSA/ERRONEA APPLICAZIONE DI LEGGE;
2) ILLEGITTIMITA' PER ECCESSO DI POTERE - TRAVISAMENTO ED ERRONEA VALUTAZIONE DELLE RISULTANZE ISTRUTTORIE - CONTRADDITTORIETA', GENERICITA' E MANCATA FORMAZIONE DEL CONTRADDITTORIO SU ELEMENTI ISTRUTTORI, RILEVANTI;
3) ILLEGITTIMITA' PER ECCESSO DI POTERE - GENERICITA' DELLE CONTESTAZIONI, MANCATA INDIVIDUAZIONE DELLO SPECIFICO PRODOTTO STRUMENTO FINANZIARIARIO - MANCATA VALUTAZIONE E MOTIVAZIONE DELLA DURATA DELLA MISURA IRROGATA.

In sostanza la ricorrente sostiene che il provvedimento cautelare impugnato sia illegittimo per difetto dei presupposti in quanto l'attività svolta non costituiva “offerta al pubblico di prodotto finanziario” ai sensi del D.Lgs. 58/1998 (TUF), in ogni caso su alcuni elementi ritenuti rilevanti dall'Autorità l’istruttoria non è stata effettuata in contraddittorio e -OMISSIS-unque manca di riscontro oggettivo;
non è assistito da adeguata motivazione in ordine alle specifiche ragioni d'urgenza e di cautela che avrebbero portato Consob ad emettere il provvedimento sospensivo;
non è stato seguito da ulteriore sviluppo procedimentale per cui ha effetti di una sanzione definitiva anziché di misura cautelare sulla base di mera ed apodittica presunzione di "colpevolezza".

Chiede pertanto l’annullamento dell’atto impugnato nonché il risarcimento del danno da questo prodotto (stimabile, in base all'andamento dei ricavi 2019, al netto della quota di “remunerazione” degli iscritti in circa Euro 6.000.000- 6.700.000 al mese).

La Consob si è costituita in giudizio, depositando documenti e memoria difensiva.

Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la successiva delibera n 20995 del 09.07.2019 con cui la Consob ha disposto, ai sensi dell’art. 99, -OMISSIS-ma 1, lett. d), del D. lgs. n. 58/1998, il definitivo divieto dell’offerta al pubblico avente ad oggetto l’attività in parola (cd. "Depositi Cauzionali a raddoppio attivo e passivo").

Il predetto provvedimento è stato impugnato deducendo le seguenti doglianze: 1) ECCESSO DI POTERE: PER TRAVISAMENTO ED ERRONEA VALUTAZIONE DEI FATTI;
TRAVISAMENTO DI ISTRUTTORIA:

ERRONEA VALUTAZIONE DELLA NOTA

24.06.2019 - ILLOGICITA’ MANIFESTA);
2) VIOLAZIONE DI LEGGE.

In sostanza la ricorrente ripropone le censure già dedotte precedentemente avverso il provvedimento di sospensione, contestando la qualificazione giuridica operata dalla Consob, che erroneamente avrebbe ritenuto che l’attività in questione possa essere considerata offerta al pubblico di prodotto finanziario.

Con ordinanza n. 3930 del 13.06.2019 è stata respinta l’istanza cautelare, ritenuto che l’atto impugnato non risultava manifestamente irragionevole, tenuto conto anche delle prevalenti esigenze di tutela degli investitori.

La causa è stata trattenuta in decisione dopo aver sentito le parti all'udienza tenutasi mediante videoconferenza da remoto in data 23.6.2020.

La questione sottoposta all’esame del Collegio è nuova e particolarmente -OMISSIS-plessa in quanto occorre stabilire se l’attività svolta dalla ricorrente fosse o meno qualificabile -OMISSIS-e collocamento/offerta al pubblico di “prodotti finanziari”.

L’art.

1 -OMISSIS-ma 1 lettera u) d.lgs n. 58/1998 fornisce una definizione ampia di " prodotti finanziari ", che include “gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria;
non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari”.

L’ "offerta al pubblico” dei predetti strumenti di investimento – che può essere effettuata con modalità definite in termini altrettanto ampi dall’art.

1 -OMISSIS-ma 1 lettera t) del TUF ( “ogni -OMISSIS-unicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”) – deve essere necessariamente preceduta dalla -OMISSIS-unicazione alla Consob del relativo “ prospetto informativo ”, -OMISSIS-pre prescritto dall’ art. 94 TUF.

In caso di violazione di tale obbligo sono previste sanzioni ed il rispetto di tale adempimento è assicurato dall’attribuzione all’Autorità di Vigilanza di potere cautelare ed interdittivo, in quanto può sospendere l'offerta al pubblico di “prodotti finanziari, “in caso di fondato sospetto” di violazione, e poi vietarla definitivamente, all’esito degli accertamenti del caso.

La ricorrente sostiene che non sussistano i presupposti per ravvisare un'offerta al pubblico di prodotto finanziario, per cui non vi era alcun obbligo di sottoporre il relativo “prospetto informativo” alla Consob, la quale avrebbe errato nel qualificare l’attività e quindi erroneamente disposto prima la sospensione e poi il divieto della stessa ai sensi dell’art. 94 e 99 TUF;
in ogni caso contesta l’adeguatezza dell’attività istruttoria svolta dalla Consob, in assenza di contraddittorio, soprattutto il mancato esame degli elementi a difesa addotti, nonché la mancanza di motivazione di provvedimenti impugnati;
con riferimento al provvedimento di sospensione, inoltre, lamenta la violazione dell'art.99 Tuf, nella misura in cui ha irrogato la sospensione nella “misura massima” (di durata) senza alcuna motivazione né in riferimento alla tipologia dello strumento né alla gravità della fattispecie

Il funzionamento del sistema “-OMISSIS- -OMISSIS-” è così descritto dalla ricorrente: “Il sistema “-OMISSIS- -OMISSIS-” opera attraverso un meccanismo per cui le società ricorrenti propongono ai loro utenti il -OMISSIS-pimento di alcune azioni quotidiane (banalizzando: la visione di alcune pagine internet). Gli annunci pubblicitari sui video di -OMISSIS- -OMISSIS-, sono denominati CPC e vCPM, che in italiano, si traducono in Costo per Click e Costo per 1000 visualizzazioni. La forma di pubblicità utilizzata su -OMISSIS- -OMISSIS- si avvale di banner pubblicitari appositamente inseriti nei video e sulle pagine la cui visione viene indicata agli utenti della piattaforma -OMISSIS- UP. Le impression rappresentano il numero di volte in cui un banner viene visualizzato dagli utenti. Ciascun utente può visualizzare lo stesso banner anche più volte ed il totale delle impression rappresenta la somma algebrica delle visualizzazioni. Ove il banner, oltre ad essere visualizzato nel corso dello scorrimento della pagina internet, è fatto oggetto di una specifica selezione (cliccato), l’effetto della prima azione di visualizzazione si moltiplica. Il totale delle visualizzazioni dirette ed indirette generate dalle azioni quotidiane e dai banners presenti sulle pagine internet che detti utenti sono portati a consultare, costituiscono il prodotto pubblicitario che -OMISSIS- -OMISSIS- vende al mercato di internet e da cui ritrae i proventi necessari al pagamento dei raddoppi e genera i propri utili di gruppo. Non rileva se l’azione quotidiana proposta agli utenti ha per oggetto un video attuale o risalente allo scorso ventennio;
rileva solo che l’utente proceda alla visualizzazione di quanto proposto dal sistema -OMISSIS- -OMISSIS-, perché le ricorrenti hanno “farcito” quella pagina internet, quel video o quel link di banner pubblicitari e cookies, tali da massimizzare l’effetto moltiplicatore di ciascuna azione quotidiana di visualizzazione.” Ad ulteriore esemplificazione viene depositata la presentazione di “un’azione quotidiana” e dei suoi effetti (diretti ed indiretti) sul traffico internet per dimostrare che il sistema consiste in una sorta di “telelavoro a cottimo” in cui una pluralità di utenti sono impegnati ad incrementare il traffico internet a fronte di una “retribuzione” costituita dal raddoppio del deposito cauzionale nel momento in cui viene raggiunto “un certo numero di azioni quotidiane”.

Il sistema si -OMISSIS-prende meglio se si considera che i proprietari e i gestori di-OMISSIS-(società che offre una piattaforma di e--OMISSIS-merce “che permette agli utenti di risparmiare fino al 70% sull’acquisto di prodotti dai principali store online del web”) sarebbero gli stessi di -OMISSIS- -OMISSIS- (-OMISSIS-e eccepito “a difesa” dalla Consob con la memoria per l’udienza di merito: vedi doc 16 segg.), per cui la ricorrente guadagnerebbe in “visibilità” e “pubblicità” dall’attività degli utenti (le cui “azioni volontarie”, oltre a cliccare sui banner includono anche -OMISSIS-pilare questionari di soddisfazione utenti) e per questo li “remunererebbe” con il raddoppio del deposito “investito” (in disparte in questa sede ogni questione in merito alla correttezza sotto il profilo della pratica -OMISSIS-merciale, che è stata oggetto di provvedimento di sospensione adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e pubblicato sul Bollettino del 23 marzo 2020).

In sostanza secondo la ricorrente la Consob sarebbe incorsa in un doppio travisamento, sia sul piano fattuale, sia sul piano giuridico nell’equiparare la proposta “di attività” in parola all’offerta di un “prodotto finanziario”, dato che i cd. "raddoppi" del deposito non costituiscono “rendimento” del capitale investito, ma il “corrispettivo” delle attività quotidiane svolte dagli iscritti, per cui si tratta di mero rapporto sinallagmatico, in cui la ricorrente percepisce un -OMISSIS-penso per l’attività svolta quotidianamente dai propri iscritti ai quali gira una percentuale di tali corrispettivi. Si tratterebbe, secondo la deducente, di semplice remunerazione di una prestazione d’opera, dato che il sistema “ esclude qualsiasi forma di automatismo del raddoppio ” del deposito iniziale, essendo il -OMISSIS-penso correlato “all’attività di visualizzazione on line dei materiali indicati all’utente dal sistema -OMISSIS- -OMISSIS-”, per cui si è al di fuori del classico schema di investimento di un capitale di rischio che invece caratterizza il “prodotto finanziario”. Inoltre la ricorrente afferma che l’operazione è del tutto priva del rischio di perdita del “capitale iniziale conferito”, dato che il raddoppio del “deposito” dipende unicamente dall’attività svolta on-line dall’utente (visualizzazione video ottenuti in concessione -OMISSIS-e pubblicità, condivisione sui social network di immagini pubblicitarie, visualizzazione siti e link sponsorizzati, partecipazione a sondaggi di marketing per incrementare i sistemi cloud aziendali e di aziende partner etc.) che è remunerata (in quanto genera un “indotto telematico” a profitto della società di vendita online collegata -OMISSIS-, con cui la ricorrente ha un contratto di servizio per l’anno 2018, che beneficia della maggiore visibilità grazie alle rilevazioni da Google e “pubblicità” sulla rete) sulla base della -OMISSIS-pilazione di un formulario (a -OMISSIS-prova deposita alcune fatture di -OMISSIS-pensi erogati agli iscritti pari ad Euro 0,07 per ogni singola “impressure” -OMISSIS-e da clausola contrattuale n. 6 e fatture allegate, asserendo che i “-OMISSIS-pensi spettanti agli iscritti...ammontano -OMISSIS-plessivamente al 10% del ricavato della ricorrente” ). In particolare la ricorrente precisa che “ non ha mai impiegato le somme ricevute dagli utenti a titolo di deposito cauzionale e che, anzi, ha stipulato una garanzia specifica a copertura della restituzione dei depositi cauzionali ricevuti, attivando anche forme di riserva patrimoniale”, e -OMISSIS-unque precisa di aver rimborsato a richiesta quasi tutti i depositi cauzionali (per una somma -OMISSIS-plessiva di oltre 7.000.000 Euro, ricevuti dai quasi 47.000 utenti, restando sospesi poco più di una decina di mancati rimborsi per problematiche “da parte dell’utente”).

In merito al “ruolo” del “deposito cauzionale” richiesto dalla ricorrente agli aderenti per iscriversi al programma, che, ad avviso della stessa, avrebbe assunto un ruolo determinante nell’indurre la Consob a ravvisare nel “raddoppio” della somma “la vera causa (finanziaria) del rapporto”, erroneamente qualificando il programma -OMISSIS-e “offerta pubblica di un prodotto finanziario”, la ricorrente ribadisce che il raddoppio non sarebbe “causa” finanziaria, ma mera “retribuzione” per l’attività di visualizzazione, rispetto alla quale il deposito avrebbe mera “funzione cauzionale” . Esso costituirebbe la base per calcolare il “guadagno” ricavabile dal -OMISSIS-pletamento dell’attività di visione dei siti internet proposti, cui si ac-OMISSIS-pagnava “l’ulteriore ricavo” dato dalle -OMISSIS-missioni per l’attività di presentazione di nuovi iscritti (peraltro cessata nel novembre 2018). Sotto quest’ultimo profilo il deposito opererebbe in funzione di “garanzia” della serietà della presentazione di nuovi aderenti, “ per evitare iscrizioni “abusive” e finalizzate soltanto al conseguimento del bonus di benvenuto per la presentazione di nuovi iscritti ” (cioè servirebbe ad assicurare la presenza della persona iscritta perlomeno per il tempo necessario a svolgere le azioni quotidiane necessarie per un raddoppio).

La Consob non ha ritenuto credibile tale ricostruzione ed ha indirizzato l’attività istruttoria ad approfondire in particolare l’aspetto della correlazione tra l’attività di pochi minuti al giorno svolta dall’utente del sistema -OMISSIS- up e la “remunerazione” consistente nel “raddoppio” del deposito al conseguimento dell’obiettivo (numero di videate), seguendo un metodo di valutazione del “valore” prodotto da tale operazioni che è contestato dalla ricorrente, la quale eccepisce che l’indotto telematico generato dalle “azioni volontarie” è molto maggiore grazie all’effetto moltiplicatore sopra illustrato (vedi in particolare allegato 15 ai motivi aggiunti), denunciando la carenza di istruttoria al riguardo e chiedendo che sia disposta una CTU al fine di dimostrare l’effettiva consistenza dei “guadagni” correlati a tale attività.

Il Collegio ritiene che non sia necessario disporre gli approfondimenti istruttori sui “presupposti di fatto” richiesti in questa sede, essendo la questione della qualificazione giuridica dell’attività in parola risolvibile in questa sede sulla base delle considerazioni che di seguito si espongono.

Apparentemente si potrebbe ritenere di trovarsi di fronte ad un’innocua “remunerazione” di attività para-lavorativa dell’aderente al programma “double up”, la cui possibilità di guadagno consiste nel “raddoppio” del “capitale iniziale investito” determinata unicamente dallo svolgimento di “operazioni para-pubblicitarie” a favore di altro sito (di vendita online di prodotti di marca superscontati) che “beneficerebbe” delle “cliccate” degli aderenti al programma (e delle “favorevoli opinioni dei clienti” fittizie). Secondo tale prospettiva, il “deposito” iniziale avrebbe una funzione di “incentivo” per stimolare l’utente ad “attivarsi”, cioè una sorta di “premio di produttività” di valore diverso per ciascuno secondo la propria “possibilità economica”. Fin qui, dal lato dell’utente, non vi è nulla di “sospetto”, in quanto il “valore marginale” della “posta in gioco” varia a seconda delle condizioni economiche dell’aderente, per cui chi ha solo 50 -OMISSIS-ro (il taglio minimo previsto) da “investire” nella propria attività autonoma di “cliccatore” di banner è altrettanto soddisfatto (rispetto alle sue possibilità) di “guadagnare” 100 -OMISSIS-ro, quanto chi ne investe 2500 (somma massima) di guadagnarne 5000. Anche se, dal lato dell’impresa offerente, che si rappresenterebbe -OMISSIS-e un’intermediatrice di operatori pubblicitari telematici a cottimo (ma che in realtà coincide con la stessa beneficiaria dell’attività di propaganda) non si -OMISSIS-prende perché dovrebbe remunerare in modo differente (pagando 5000 -OMISSIS-ro anziché 100 -OMISSIS-ro) azioni che, per la stessa, producono il medesimo valore e che non avrebbe alcuna difficoltà a procurarsi sul mercato al prezzo minimo (cioè 100 -OMISSIS-ro).

Comunque, anche ammesso che il valore delle azioni “-OMISSIS-missionate”, in virtù dell’effetto moltiplicatore, “giustifichi” l’elevata e variabile remunerazione dell’utente (nell’attuale congiuntura economica anche un utile d’impresa di qualche punto percentuale può ritenersi a tal fine sufficiente) ed anche ipotizzando che l’offerta di una remunerazione particolarmente elevata sia necessaria per attrarre un numero sufficiente di aderenti al programma (anche a prescindere dal rilevare che non ci dovrebbero essere difficoltà di reclutamento dato l’elevato numero di disoccupati collegati in rete quasi continuamente), il fatto che tale attività possa eventualmente non essere riconducibile alla nozione di “prodotto finanziario” ai sensi dell’art.