Pubblicato il 07/08/2018

N. 08845/2018 REG.PROV.COLL.

N. 05682/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5682 del 2017, proposto da:
CONSUL SYSTEM S.P.A, DS SMITH PAPER ITALIA S.R.L., rappresentate e difese dagli avvocati P P, A T, con domicilio eletto presso lo studio Luca Studio Legale Silvestri in Roma, c.so Vittorio Emanuele n. 209;

contro

GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI– G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati G F, M A F, A P, C T, P F, con domicilio eletto presso lo studio G F in Roma, via Piemonte, 39;
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare,

del provvedimento emesso dal Gestore Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a., prot n. GSE/P20170027278, del 27 marzo 2017, con il quale è stato comunicato l’esito del procedimento di controllo in ordine al progetto di risparmio energetico, in precedenza avviato dalle società ricorrenti, presso l’impianto industriale situato in Porcari (LU);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a. e del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2018 il dott. A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel 2013 la Consul System s.p.a., in qualità di E.S.CO.- Energy Service Company (ossia di soggetto che, a norma del d.lgs. n. 115 del 2008, fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell'efficienza energetica nelle installazioni o nei locali di utenti terzi), ha avviato un intervento di risparmio energetico presso l’insediamento industriale della società DS Smith Paper Italia s.r.l., situato in Porcari (LU), consistente nell’installazione di un impianto per il lavaggio delle tele di seccheria funzionante con acqua ad alta pressione. Tale intervento, in particolare, avrebbe dovuto garantire un risparmio energetico sotto forma di recupero del vapore e di aumento dell’efficienza dei macchinari produttivi.

Il progetto di risparmio energetico era volto all’ottenimento dei Titoli di Efficienza Energetica (i c.d. TEE o “certificati bianchi”), ai sensi del d.m. 28 dicembre 2012 (recante “ Determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalle imprese di distribuzione dell'energia elettrica e il gas per gli anni dal 2013 al 2016 e per il potenziamento del meccanismo dei certificati bianchi ”), avvalendosi, in punto di quantificazione del risparmio energetico netto, di un metodo di valutazione a consuntivo ai sensi dell’art. 6 della delibera dell’Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas n. EEN 9/11 del 27 ottobre 2011 (le c.d. Linee Guida AEEG , richiamata dall’art. 6, comma 2, del d.m. 28 dicembre 2012). Deve qui ricordarsi che il metodo di valutazione a consuntivo prevede che il soggetto responsabile inoltri al Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a. una “ proposta di progetto e di programma di misura ” (PPPM);
una volta approvata la proposta, ed avviato quindi l’intervento di risparmio energetico, spetta poi al Gestore l’attività di verifica e di certificazione dei risparmi conseguiti, in base alla proposta pervenuta e già approvata, in vista dell’effettivo rilascio dei certificati bianchi.

Nel caso di specie, il GSE aveva in un primo momento approvato la PPPM presentata dal soggetto responsabile, con successivo esito positivo di due verifiche e certificazioni e conseguente rilascio di certificati bianchi;
tuttavia, all’esito di un procedimento di controllo, avviato ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.m. 28 dicembre 2012, il GSE – con provvedimento prot. n. 27278, del 27 marzo 2017 – ha comunicato “ che il progetto non dispone dei requisiti per il riconoscimento degli incentivi derivanti dal meccanismo dei Titoli di Efficienza Energetica ”, preannunziando il recupero di quanto già erogato: ciò in quanto, in base alle risultanze dell’attività di controllo, non risultava soddisfatto il requisito della c.d. addizionalità dell’intervento posto che, “ a fronte di una spesa sostenuta per l’intervento pari a 319.796 €, il Soggetto Titolare ha conseguito un risparmio economico nel primo anno di esercizio di circa 500.000 € e un risparmio medio annuale di circa 275.000 €, [...] a prescindere dai benefici economici derivanti dalla valorizzazione dei Titoli di Efficienza Energetica riconosciuti al Soggetto Titolare ”;
si è aggiunto che “ L’intervento risponde ad esigenze di efficientamento nel funzionamento dell’impianto, connesse all’evoluzione del mercato nel settore dell’attività industriale in cui l’intervento stesso è riconducibile, derivandone che i risparmi generati non sono addizionali in quanto l’intervento è stato effettuato in ragione dell’evoluzione tecnologica e di mercato ”.

Non ritenendo legittimo questo provvedimento la Consul System s.p.a. e la DS Smith Paper Italia s.r.l. l’hanno impugnato dinnanzi a questo TAR con il ricorso oggi in decisione, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi:

- violazione degli artt. 6 e 14 del d.m. 28 dicembre 2012: secondo le ricorrenti, l’istruttoria sulla PPPM costituirebbe “la unica sede nella quale effettuare le valutazioni circa l’addizionalità degli interventi e dei risparmi”, mentre l’eventuale procedimento di controllo, di cui all’art. 14, comma 1, del d.m. 28 dicembre 2012, potrebbe avere ad oggetto solo una verifica delle attività poste in essere in base al progetto ormai approvato ossia, in altre parole, “l’accertamento della sola identità tra quanto dichiarato nella PPPM e quanto concretamente eseguito”;

- violazione del termine previsto per la conclusione del procedimento di controllo, termine da intendersi pari a 90 giorni dalla data del sopralluogo (come indicato dallo stesso GSE nella comunicazione di avvio del procedimento, di cui alla nota prot. n. 59208, del 16 giugno 2016), oppure, per i casi di maggiore complessità, pari a 180 giorni, come previsto dall’art. 10, comma 1, del d.m. 31 gennaio 2014 (recante “ Attuazione dell'articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSE S.p.a. ”);

- violazione degli artt. 1, 3, 7 e 21- nonies della legge n. 241 del 1990, sviamento di potere ed omessa motivazione “in considerazione dell’adozione di un parametro valutativo estraneo alla normativa di settore”: ciò in quanto il “costo dell’investimento” non costituirebbe un parametro normativo in base a cui valutare il requisito della c.d. addizionalità;
inoltre, nel caso di specie, non sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990;

- difetto di motivazione, in relazione alla ritenuta mancanza del requisito dell’addizionalità.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici– GSE s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, chiedendo il rigetto del ricorso previa disamina, nel merito, delle censure di parte ricorrente.

Si sono altresì costituiti in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, chiedendo – con memoria depositata il 7 luglio 2017 – la propria estromissione dal giudizio per “difetto di legittimazione a resistere”.

3. Con ordinanza n. 3679 del 2017 questo TAR ha motivatamente respinto la domanda cautelare, non rinvenendo i necessari requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora .

Con ordinanza n. 4012 del 2017 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha accolto l’appello contro l’ordinanza cautelare di questo TAR, ritenendo la sussistenza dei “presupposti per la concessione dell’invocata misura a motivo della peculiarità dell’accertamento tecnico compiuto”, non concedendo, tuttavia, l’invocata sospensione cautelare dell’efficacia dell’atto impugnato in primo grado ma accogliendo l’appello “ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito” ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

In vista della pubblica udienza di discussione, i ricorrenti ed il Gestore resistente hanno svolto difese, anche nella forma della replica.

Alla pubblica udienza del 13 giugno 2018, dopo discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Preliminarmente, deve disporsi l’estromissione dal giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, ai quali è stato notificato il ricorso. Come già in passato statuito da questa Sezione, infatti, quello impugnato è un provvedimento adottato unicamente dal GSE– Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., non venendo in esame alcun atto o comportamento riconducibile ai Ministeri impropriamente evocati in giudizio dalle ricorrenti. Ne deriva l’assenza di legittimazione passiva ( recte : titolarità del rapporto sostanziale dal lato passivo) delle evocate amministrazioni statali le quali, dunque, devono essere estromesse (cfr., analogamente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III- ter , sentt. nn. 2184 e 2731 del 2017 e n. 3094 del 2018).

5. Nel merito, il ricorso non è fondato.

Iniziando dalle censure di natura formale, concernenti cioè la legittimità procedimentale dell’accertamento condotto dal GSE che si è concluso con l’annullamento d’ufficio della PPPM, deve per prima cosa ribadirsi – con l’ausilio della giurisprudenza di questa Sezione – che il potere nella specie esercitato dal GSE non appare riconducibile al paradigma normativo dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990. Quello oggetto della presente causa è, infatti, un settore speciale di attività amministrativa, preordinato al conferimento di incentivi pubblici, rispetto al quale la potestà di controllo che la legge attribuisce al GSE è autonomamente regolata dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011: e tale potestà di controllo, nell’ambito della valutazione dei progetti di efficientamento energetico, ben può essere condotta dal GSE anche successivamente all’approvazione di una PPPM, ossia in sede di attività di verifica e di certificazione, come è oggi espressamente confermato dalle nuove disposizioni (ancorché non direttamente applicabili alla fattispecie ratione temporis ), di cui ai commi 3- bis e 3- ter dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, introdotti dalla legge n. 124 del 2017 (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III- ter , sent. n. 11009 del 2017). Del resto, l’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, entrato in vigore in epoca successiva all’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005), non richiama, ai fini dell’esercizio del potere di “ decadenza ”, ivi citato, i presupposti sostanziali (interesse pubblico attuale e valutazione dell’affidamento) e temporali (termine ragionevole comunque non superiore a 18 mesi) alla cui sussistenza il citato art. 21- nonies àncora la legittimità del potere di autotutela (così la sent. n. 6643 del 2016 di questa Sezione).

Da quanto precede deriva – per un verso – che la verifica del GSE in punto di esecuzione tecnica ed amministrativa dei progetti di risparmio energetico, finalizzati al rilascio dei certificati bianchi, può essere condotta anche successivamente all’approvazione di una PPPM, ossia, come espressamente prevede l’art. 14, comma 1, del d.m. 28 dicembre 2012, “ durante la realizzazione del progetto stesso o comunque durante la sua vita utile, al fine di verificare il corretto adempimento degli obblighi derivanti dal riconoscimento dei certificati ”, e ben può avere ad oggetto il controllo ex post della sussistenza dei requisiti per l’ammissione del progetto medesimo ai meccanismi incentivanti. Per altro verso, poi, non possono considerarsi rilevanti i presupposti che la legge, in via generale, impone per il corretto esercizio del potere di autotutela, secondo le coordinate dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, trovando piuttosto spazio il potere “speciale” di verifica ed (eventualmente) di decadenza quale disciplinato dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011.

Ancora dal punto di vista formale, va infine disattesa la censura di cui al secondo motivo, concernente la violazione del termine per la conclusione del procedimento di controllo. Come già la giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione di statuire, quel termine (la cui fissazione l’art. 10, comma 1, del d.m. 31 gennaio 2014 lascia allo stesso GSE, salvo prevederne la durata massima in 180 giorni per i casi di maggiore complessità) non ha natura perentoria, sulla scorta del principio generale, applicabile anche ai procedimenti amministrativi, desumibile dall’art. 152, comma 2, c.p.c. (secondo cui “ i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori ”), con la conseguenza che la violazione del dies ad quem non può determinare effetti invalidanti dell’atto finale (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III- ter , sent. n. 9269 del 2015). Del resto, come è stato più di recente osservato da questo TAR, la potestà di cui trattasi non ha connotazioni sanzionatorie (trattandosi, piuttosto, di un atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico: cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017), ciò che vale a escludere che nel rapporto concessorio intercorrente tra Gestore e fruitore degli incentivi quest’ultimo possa arrivare ad acquisire, grazie all’infruttuoso decorso del termine ( ex d.m. 31 gennaio 2014) entro il quale concludere una verifica, una posizione tale da precludere ogni futuro esercizio delle attribuzioni di controllo (come se si trattasse, per l’appunto, di un procedimento sanzionatorio colpito da un evento estintivo) e da consentirgli ( in thesi ) di percepire l’incentivazione pubblica pure in assenza dei necessari presupposti;
risultato in frontale contrasto con i canoni di buon andamento e (soprattutto) di parità di trattamento tra gli operatori (così, da ultimo, TAR Lazio, Roma, questa sez. III- ter , sentt. n. 12758 del 2017 e n. 1300 del 2018).

5.1. Non sono fondate neanche le censure di carattere sostanziale.

Le ricorrenti, in particolare, hanno lamentato un’indebita estensione del requisito dell’addizionalità anche ad aspetti prettamente economici, posto che, nella motivazione dell’atto impugnato, il GSE ha conferito rilievo al parametro del “costo dell’investimento”. Vale qui ricordare che il requisito dell’addizionalità è previsto, a livello normativo, dalla definizione di “ risparmio netto ” che consiste, secondo l’art.