TAR Lecce, sez. I, sentenza 2017-03-21, n. 201700467

Pubblicato il 21/03/2017

N. 00467/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01872/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1872 del 2016, proposto da:
Cooperativa Muratori & Cementisti Cmc di Ravenna Societa' Coperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio Felice Fitto in Lecce, via Imbriani,30;

contro

Anas Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Persichetti , Costanzo Cascavilla, Andrea Napoleone e Claudia Ricchetti, con domicilio eletto presso il Compartimento Puglia Anas in Lecce al via Gallipoli 17;
Autorità Nazionale Anticorruzione, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura dello Stato, con domicilio in Lecce alla via Rubichi;
Regione Puglia, non costituita in giudizio;
Consorzio Per L'Area di Sviluppo Industriale di Lecce non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della Disposizione del Presidente dell'Anas Spa del 21/11/2016 n. 204 nonché, per quanto di ragione, degli atti ivi richiamati;

della nota dell'Anas Spa del 21/11/2016 prot. CDG - 0125390-P;

di tutti gli atti prodromici, connessi e comunque correlati, anche di carattere istruttorio, ivi comprese la cd "Project review", effettuata dall'Anas spa nonché la delibera dell'Anac del 31/08/2016 n. 909.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Autorita' Nazionale Anticorruzione e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna, Società Cooperativa, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Cons, Coop. Società Cooperativa, Impresa Lugarini S.p.A., Consorzio Stabile IA (d’ora in poi ATI CMC), ha chiesto l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari, della disposizione n. 204 del Presidente Anas del 21 novembre 2016 con la quale è stata revocata l’intera procedura di gara, la nota dell’ANAS Spa del 21.11.2016 prot. CDG – 0125390/P, nonché di tutti gli atti prodromici, connessi e comunque correlati, anche di carattere istruttorio, ivi comprese la cd. “Project review” effettuata dall’ANAS S.p.A e, ove occorra, la deliberazione ANAC n.909 del 31.8.2016.

Si sono costituiti l’ANAC, l’ANAS, il CIPE.

All’udienza dell’8 marzo 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Il collegio ritiene di non scrutinare le eccezioni preliminari in ragione dell’infondatezza del ricorso nel merito.

2.1. Con il primo motivo di gravame si lamenta la carenza di potere; incompetenza; violazione degli artt. 97 e 118 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'art. 21 quinquies della legge 241/90 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione della legge 21.12.2001 n. 443; violazione e falsa applicazione degli artt. 161 ss. d.lgs. 163/06; violazione dei principi generali di buon andamento e del contrarius actus; violazione e falsa applicazione della DGR puglia del 15.12.2007 n. 102 e del disciplinare sottoscritto in data 11.12.2009 tra la Regione Puglia e l'Anas; eccesso di potere per erroneità e/o carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, sviamento.

La ricorrente sostiene, in primo luogo, il difetto di competenza di ANAS ad adottare l’impugnato provvedimento di revoca.

In particolare l'Anas, mero soggetto delegato allo svolgimento della gara, non avrebbe potuto procedere autonomamente, in via di autotutela, né alla valutazione dell'attualità ed adeguatezza del progetto in precedenza approvato né, tantomeno, alla rivisitazione dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera "così come progettata".

La censura non può essere accolta.

Al fine di valutare la competenza dell’ANAS in ordine all’impugnato provvedimento appare opportuno ricostruire brevemente i rapporti giuridici intercorrenti tra i soggetti pubblici interessati, in qualche modo, alla realizzazione dell’opera oggetto della procedura di evidenza pubblica revocata.

Ai sensi dell'art. 2, co. 1 e 2 del d.lgs. n. 190/2002 (promozione di intese quadro tra Governo e Regioni al fine di promuovere attività tecniche ed amministrative per la sollecita progettazione ed approvazione delle infrastrutture strategiche) il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Regione Puglia sottoscrivevano in data 10.10.2003 l'Intesa Generale Quadro con la quale veniva individuata la Regione Puglia quale soggetto attuatore della progettazione nonché soggetto aggiudicatore dell'appalto di lavori. Nell'ambito di una successiva convenzione, sottoscritta in data 21.11.2003, tra Regione Puglia ed ANAS, veniva disciplinato il cofinanziamento ANAS/Regione per la realizzazione di n. 25 opere; al numero d'ordine 13 dell'elenco degli interventi si riscontra l'intervento sulla SS 275 Maglie-Santa Maria di Leuca per un importo di progetto di € 165,527 Mln, a carico della Regione Puglia, senza risorse pubbliche statali aggiuntive. Ai sensi dell'art. 2 della convenzione predetta veniva stabilito che l'ANAS avrebbe provveduto, in accordo con la Regione, anche alla redazione del progetto.

Con delibera n. 92 del 20.12.2004 il CIPE approvava il progetto preliminare.

Il progetto definitivo veniva approvato dal Consiglio di Amministrazione di ANAS nella seduta del 16.6.2005 con delibera n. 75.

Il Presidente ANAS, nella seduta del 24.9.2009, con delibera n. 144, disponeva l'approvazione del progetto definitivo e l'attivazione della gara d'appalto mediante appalto integrato a valle della stipula del disciplinare previsto nella convenzione tra Regione Puglia ed ANAS.

In data 11.12.2009 veniva sottoscritto il disciplinare regolante i rapporti tra la Regione Puglia e l'ANAS per la realizzazione dell'intervento. All'art. 4 del disciplinare veniva individuato in ANAS il soggetto attuatore.

Con disposizione del Presidente di ANAS prot. n. 185913 del 17.12.2009 veniva data attuazione alla deliberazione n. 144 del 24.9.2009 con la quale veniva autorizzato l'espletamento della procedura di gara d'appalto.

In data 28.12.2009 veniva pubblicato sulla GURI il bando di gara, inviato dal soggetto attuatore ANAS.

La delibera della giunta regionale n. 102 del 15/2/2007 e il relativo disciplinare sottoscritto in data 11/12/2009 confermano come l'ANAS sia il soggetto attuatore dell’intero progetto, pertanto competente non solo alla predisposizione ed attuazione dell’attività di progettazione in tutti gli stadi, ma anche alla indizione e all’espletamento della gara d’appalto e, di conseguenza, soggetto legittimato all'emissione di tutti i relativi provvedimenti, ivi inclusi quelli in autotutela per il principio del contrarius actus.

Infatti, si legge nella predetta DGRP n. 102 del 15/12/2007 che “Successivamente si è manifestata l'esigenza che l'ANAS s.p.a. curi anche l'appalto e l'esecuzione degli interventi individuati in convenzione con il n. 013 (S.S. 275 Maglie — Santa Maria di Leuca) e con il n. 017.

La giunta Regionale con decisione assunta a verbale, ha rappresentato la opportunità di affidare ali 'ANAS S.p.A. le attività di appalto ed esecuzione degli interventi n. 013 e 017 di convenzione, previa stipula di apposito alto aggiuntivo il cui schema è approvato preventivamente dall’Organo Esecutivo regionale”.

Per quanto concerne invece il contenuto del suddetto disciplinare regolante i rapporti tra la Regione Puglia e l'ANAS pubblicato sul B.U.R.P. n. 208 del 29/12/2009, è anch’esso a confermare esplicitamente all'art. 7 comma 3, che l'ANAS è il soggetto aggiudicatore dell'appalto e, come tale, unico legittimato alla emissione di tutti i provvedimenti relativi al procedimento di gara: “il soggetto attuatore, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione del finanziamento complessivo, comprensivo della disponibilità dei finanziamenti erogati anche da altre fonti, procede all'affidamento dei lavori secondo la normativa vigente in materia di LL.PP. A seguito dell'aggiudicazione della progettazione esecutiva dei lavori, il soggetto armatore trasmette al Settore Trasporti Vie di Comunicazione i relativi provvedimenti di approvazione della gara di appalto, nonché il quadro economico aggiornato. A seguito di tale trasmissione il suddetto Settore provvede alla emissione dell'atto di concessione del finanziamento regionale nella misura dell'importo aggiornato”.

Per quanto sopra rappresentato, dunque, emerge come ANAS S.p.A. non sia un mero soggetto delegato allo svolgimento della gara, ma, viceversa, il soggetto che per legge e per convenzione è legittimato all'attuazione complessiva del progetto di realizzazione dell’opera pubblica.

Non è condivisibile, in particolare, l’argomentazione secondo la quale, trattandosi di infrastruttura pubblica strategica ai sensi della legge 21.12.2001 n. 443, le valutazioni circa l’interesse pubblico sotteso alla revoca sfuggirebbero dalle competenze del soggetto attuatore.

Si osserva, in contrario, che non può confondersi l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera strategica con l’interesse pubblico alla revoca degli atti della procedura di gara. La valutazione del primo dei due interessi non è consentito all’ANAS, risultando viceversa consentita la valutazione dell’interesse all’emanazione e alla revoca degli atti di gara, in quanto alla base del provvedimento di revoca non c’è una valutazione dell’interesse alla realizzazione