TAR Bari, sez. I, sentenza 2009-10-22, n. 200902445

N. 02445/2009 REG.SEN.

N. 00192/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 192 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Apulia s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. con Sa.Co. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati L Q e P Q, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;

contro

il Comune di Santeramo in Colle, rappresentato e difeso dall'avv. E T, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 133;

nei confronti di

G P &
Fgli s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G N, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

delle determinazioni dirigenziali n. 4 e n. 5 del 13 gennaio 2009 con le quali il Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune di Santeramo in Colle ha aggiudicato in via definitiva all’impresa G P &
Fgli s.r.l. l’appalto per la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di realizzazione di sistemi di collettamento differenziati per le acque piovane e del recapito finale, lotti "A"e "C";

dei verbali di gara;
del bando e del disciplinare di gara e per il risarcimento dei danni;

con i motivi aggiunti notificati il 9 marzo 2009,

dell’operato della commissione di gara in relazione alla valutazione dell’offerta della deducente;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santeramo in Colle;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della G P &
Fgli s.r.l. ed il ricorso incidentale notificato l’11 febbraio 2009;

Vista la propria ordinanza 26 febbraio 2009, n. 12;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 2548 del 19 maggio 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara dell’11 agosto 2008 il Comune di Santeramo in Colle indiceva appalto pubblico per l’affidamento della “Progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori relativi ai lotti “A” e “C” della rete di collettamento delle acque piovane e delle connesse opere di recapito finale”.

Il criterio per l’aggiudicazione dell’appalto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla scorta dei seguenti parametri: valore tecnico ed estetico delle soluzioni migliorative, delle integrazioni tecniche e delle forniture – fattore ponderale 55;
organizzazione e qualità della struttura operativa prevista per lo svolgimento delle prestazioni di progettazione esecutiva e di esecuzione dei lavori – fattore ponderale 15;
proposte di miglioramento delle misure di sicurezza in fase di esecuzione dei lavori – fattore ponderale 5;
riduzione del tempo di esecuzione dei lavori – fattore ponderale 5;
ribasso sul prezzo posto a base di gara – fattore ponderale 20.

Partecipavano alla gara dieci imprese tra le quali la ricorrente e l’aggiudicataria.

All’esito della procedura comparativa, la Putignano &
Fgli s.r.l. conseguiva il punteggio più elevato di 90,932. In seconda posizione si collocava la ricorrente con il punteggio di 77,857 (la differenza di punteggio era riconducibile, in particolare alla valutazione del criterio relativo al valore tecnico ed estetico delle soluzioni migliorative, integrazioni tecniche e delle forniture per il quale alla Putignano venivano assegnati 53,641 punti e alla ricorrente Apulia 33,361 punti. Migliore risultava anche l’offerta economica della Putignano con il ribasso del 9,960% rispetto all’8,709 dell’Apulia.

La Putignano si collocava, in conseguenza, al primo posto in graduatoria e risultava aggiudicataria provvisoria.

Seguivano le determinazioni n. 4 e n. 5 del 13 gennaio 2009 con le quali il Dirigente dei lavori pubblici aggiudicava in via definitiva l’appalto all’impresa Putignano.

La Apulia s.r.l. gravava gli atti di gara deducendo violazione dei principi in materia di partecipazione a pubbliche gare;
violazione dell’art. 90, comma 8 del d. lgv. n. 163 del 2006;
violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione del bando e disciplinare di gara ed eccesso di potere per disparità di trattamento e sviamento.

In particolare la ricorrente sosteneva che l’impresa Putignano avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere la stessa provveduto in precedenza a redigere gli elaborati progettuali posti a base della procedura di gara.

Con motivi aggiunti depositati il 13 marzo 2009, la ricorrente estendeva l’originaria impugnazione nei confronti dell’operato della commissione di gara che avrebbe penalizzato nella valutazione la sua soluzione progettuale migliorativa sull’assunto dello spostamento del sito previsto per il recapito finale che invece corrisponderebbe alle indicazioni contenute in uno degli elaborati del progetto posto a base di gara. Sosteneva anche che l’ubicazione del recapito finale comparirebbe in due elaborati del progetto di gara che fornirebbero indicazioni tra loro contrastanti sicché, anche per questa ragione sarebbe illegittima la valutazione della commissione di gara.

Il Comune di Santeramo in Puglia, costituitosi in giudizio, contestava la prospettazione di parte ricorrente precisando in fatto che la progettazione per la realizzazione della rete di collettamento delle acque piovane e del recapito finale dell’abitato, redatta nel 2004 dall’impresa Putignano nell’ambito del rapporto concessorio risalente al 5 dicembre 1995 relativo alla progettazione, costruzione e gestione temporanea di un impianto di depurazione, piattaforma acque di vegetazione e della rete fognante bianca e nera dell’abitato di Santeramo in Colle, era stata rielaborata completamente da altri progettisti scelti a mezzo pubblica gara, precisamente dal gruppo di progettazione tra Italprogetti s.r.l. e ing. Giuseppe Claudio Leo.

Quest’ultimo progetto totalmente diverso da quello redatto dalla Putignano era stato posto a base della gara per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

Dall’estraneità di questo studio di progettazione alla compagine societaria della Putignano &
Fgli s.r.l. emergerebbe l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 90 del d. lgv. n. 163 del 2006.

Aggiungeva che, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Europea, sentenza 3 marzo 2005 nel processo C-21/2003 e C-34/2003) nel caso mancherebbero anche gli indizi seri, precisi e concordanti da cui potesse desumersi il vantaggio di cui avrebbe beneficiato l’aggiudicataria per aver redatto un progetto per le opere di cui si discute.

Concludeva nel senso che la novità di quest’ultimo progetto per le soluzioni progettuali nettamente diverse da quelle rappresentate negli elaborati dei progetti redatti a suo tempo dalla Putignano (soluzioni diverse imposte dai nuovi rilievi effettuati dal nuovo progettista, dalla riduzione del finanziamento e dalla rielaborazione dell’intero tracciato delle condotte tra l’altro per soppressione delle opere previste per il lotto A e riversate nel lotto C) toglierebbe ogni dubbio sull’inapplicabilità della preclusione di cui all’art. 90, comma 8 del codice dei contratti pubblici.

La G P &
Fgli s.r.l. costituitasi in giudizio con articolata memoria, riassunti i fatti che avevano dato luogo alla totale rivisitazione del progetto a su tempo redatto da essa impresa, contestava in fatto e diritto la tesi della ricorrente chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ricorso incidentale notificato l’11 febbraio 2009 la Pugnano &
Fgli s.r.l. impugnava gli stessi atti oggetto del ricorso principale ed i verbali di gara nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. Apulia che avrebbe proposto una soluzione migliorativa del progetto inammissibile perché non compresa nelle ipotesi di varianti ammissibili previste dalla lex di gara.

Il Comune di Santeramo e la ricorrente principale contestavano la fondatezza del ricorso incidentale, sostenendo entrambe che la fattispecie non rientrerebbe tra le cause di esclusione tassativamente previste dalla lex di gara e l’Apulia assumendo anche la conformità della variante al progetto a base di gara.

Questa sezione respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 12 del 26 febbraio 2009 che veniva riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2548 del 19 maggio 2009.

Le parti depositavano memorie difensive ed alla pubblica udienza dell’8 luglio 2009, il ricorso veniva assegnato in decisione.

Deve essere esaminata in via preliminare l’eccezione di improcedibilità o di inammissibilità del ricorso principale sollevata dalla difesa della Putignano &
Fgli s.r.l. con il ricorso incidentale.

In particolare con la predetta impugnativa la controinteressata ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’a.t.i. ricorrente per manifesta violazione dell’art. 76 del d. lgv. n. 163 del 2006 e del disciplinare di gara.

Al riguardo va osservato che il citato art. 76 del codice dei contratti pubblici, ai commi 2 e 3 stabilisce che “le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno varianti” precisando “nel capitolato d’oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.

Il disciplinare della gara qui in questione prevedeva che “ le soluzioni migliorative e le integrazioni tecniche – fermo restando che non dovranno comunque alterare la natura e la destinazione delle singole parti dell’opera – dovranno essere finalizzate a migliorare la manutenzione, durabilità, sostituibilità, compatibilità e controllabilità del ciclo di vita delle tubazioni e degli impianti, dei materiali e dei componenti e, quindi, finalizzate ad ottimizzare il costo globale di costruzione, manutenzione e gestione”.

Il disciplinare stabiliva poi che “le soluzioni migliorative e le integrazioni tecniche potranno riguardare esclusivamente: 1) l’impiego di tubazioni di pozzetti ed altro a corredo della fogna in materiali che garantiscano il raggiungimento degli obiettivi;
2) il miglior collegamento tra le reti esistenti al fine di consentir la confluenza di tutte le acque meteoriche nell’impianto di trattamento delle acque previsto nell’appalto;
3) la rivisitazione dei vari tronchi delle reti al fine di migliorare l’efficienza della rete;
4) le opere e le attrezzature elettromeccaniche dell’impianto di trattamento delle acque al fine di aumentarne l’efficienza e ridurre i costi di gestione e manutenzione.

L’a.t.i. Apulia ha proposto nella propria offerta tecnico – organizzativa lo spostamento dell’impianto di trattamento e del recapito finale delle acque di circa 700 metri in avanti rispetto a quanto previsto nel progetto a base di gara con conseguente riduzione della lunghezza del collettore di adduzione ai pozzi di ben 700 metri.

Detta variante, che indubbiamente non rientra nelle soluzioni migliorative elencate nel disciplinare di gara, va ad alterare l’assetto finale del progetto.

Risulta dagli atti di gara e dagli atti depositati in giudizio che il recapito finale delle acque non poteva essere variato in quanto la relativa ubicazione era elemento costitutivo dell’iter definito con l’autorizzazione del progetto.

Il sito del recapito finale, infatti, era stato specificamente individuato dal Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia in sede di approvazione del progetto definitivo (in particolare, con il parere di conformità al Piano Direttore reso in data 31 dicembre 2003 e con l’approvazione del “Piano di Tutela delle Acque” che individua i siti di recapito delle acque reflue urbane, delle acque di prima pioggia e di lavaggio delle aree esterne).

Allorquando una la soluzione migliorativa non rientri tra quelle previste dalla lex di gara e sia addirittura volta ad alterare radicalmente l’assetto finale del progetto, non può essere considerata un’offerta migliorativa e va esclusa, atteso che dopo l’avvio della procedura di gara, l’indicazione progettuale dell’amministrazione appaltante non è più discutibile ed è quindi immodificabile (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 20 settembre 2001, n. 4971;
30 agosto 2004, n. 5650).

Nel caso, con riferimento all’offerta tecnica dell’a.t.i. Apulia, la commissione di gara rilevava che “non può essere accolta la proposta migliorativa che prevede lo spostamento della stazione di trattamento connessa al recapito finale in zona diversa da quello previsto nel progetto definitivo posto a base di gara, in quanto il disciplinare di gara non consente la possibilità per le imprese partecipanti di poter variare il sito del recapito finale” e non attribuiva alcun punteggio senza tuttavia escludere detta offerta dalla gara, suscitando il gravame incidentale che per le suddette considerazione deve ritenersi fondato essendo inammissibile una proposta che sia volta ad alterare radicalmente l’assetto finale del progetto che dopo l’avvio della procedura di gara non è più discutibile ed è quindi immodificabile.

Invero, la ricorrente principale assume la conformità della propria proposta progettuale al progetto posto a base di gara.

Sostiene al riguardo che gli elaborati di gara forniscono indicazioni tra loro contrastanti circa l’ubicazione del recapito finale. Tale contrasto sarebbe tra la tavola 6, lotto C – Planimetria generale di progetto e la Relazione idrogeologica redatta dal geologo dott. V – tavola 3 del progetto. In quest’ultima tavola l’ubicazione dell’area di smaltimento sarebbe individuata con un ovale nell’ambito del quale sarebbe compreso il sito del recapito finale individuato da essa Apulia.

La circostanza non può essere apprezzata alla luce degli atti di gara che precisano in maniera puntuale ed univoca la allocazione del recapito finale.

Nella relazione della Italprogetti si precisa esattamente che “lo smaltimento finale è previsto in due lame naturali distanti 1,5 e 2,5 Km dal centro abitato, mediante pozzi di immissione profondi 30 mt” puntualmente individuati nella tavola 6 del progetto e diversi da quelli proposti dalla ricorrente principale per sua stessa ammissione.

L’unico recapito finale da considerare nella relazione del progetto – costantemente ribadito in tutti gli elaborati di gara è il sito ad est del centro abitato su via Gioia del Colle (il sito ad ovest sulla via per Altamura si riferisce al lotto B escluso dalla gara) che è ubicato a circa 2,5 Km dal centro abitato in località Lagopalumbo, alle propaggini della Lame di Spine che si sviluppa verso valle ad una quota topografica di circa 430 m.s.l.m..

La Relazione idrogeologica individua, dunque, in maniera estremamente puntuale il sito di recapito finale delle acque in conformità a quanto stabilito dal Commissario Delegato.

Coerenti con tale previsione sono tutti gli altri elaborati del progetto posto a base di gara;
in particolare la tavola 6 contenente la planimetria generale di progetto che individua in modo estremamente chiaro l’ubicazione dei “pozzi di immissione” in corrispondenza del sito indicato dalla relazione idrogeologica, alle propaggini della Lama di Spine.

Conforme è anche il piano particellare di esproprio riportato nella tavola 20 del progetto definitivo.

Quanto all’”ovale” riportato nella tavola 3 della Relazione Idrogeologica, la rappresentazione ha finalità di mero inquadramento territoriale e non quella di individuazione del sito del recapito finale cui erano finalizzate altre tavole di progetto che lo indicano in maniera estremamente puntuale sia dal punto di vista grafico che attraverso la descrizione dei luoghi.

Quanto al chiarimento fornito dall’amministrazione con nota dell’11 ottobre 2008, essa riguarda la possibilità di apportare varianti esclusivamente in relazione alle opere per il trattamento delle acque e non il recapito finale.

La ricorrente principale sostiene che anche la Putignano avrebbe spostato il recapito finale.

Tale assunto è infondato come risulta dall’esame comparato tra la proposta progettuale della Putignano e la planimetria generale di progetto ed è asseverata da tecnico (ing. Andrea Sisto) a mezzo perizia integrativa da cui risulta l’esatta corrispondenza del recapito finale previsto nella progettazione della Putignano a quello del progetto a base di gara.

La ricorrente principale sostiene che “quand’anche la variante proposta dall’a.t.i. Apulia fosse ritenuta inaccettabile”, comunque l’offerta non potrebbe essere esclusa a tenore della lex di gara che per tale ipotesi prevede solamente una penalizzazione del punteggio e perché le cause di esclusione devono essere tassativamente previste e tale ipotesi non rientra tra le clausole ad escludendum.

Questa prospettazione è condivisa anche dalla difesa del Comune di Santeramo.

Al riguardo va osservato che la clausola del disciplinare invocata ex adverso a tenor della quale “nel caso in cui alcune delle soluzioni migliorative o integrazioni tecniche proposte da un concorrente siano valutate dalla commissione giudicatrice in sede di determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, peggiorative o comunque non migliorative e, pertanto, non accettabili, non si procederà all’esclusione del concorrente dalla gara, ma se ne terrà debitamente conto nell’assegnazione dei coefficienti numerici”, non può trovare applicazione nel caso in questione atteso che non si tratta di soluzione progettuale “peggiorativa” o “non migliorativa” ma di soluzione progettuale difforme dal progetto o meglio di un elemento essenziale ed immutabile del progetto.

La clausola richiamata si riferisce alle ipotesi nelle quali si possa esprimere un giudizio di valore ma non attiene alla ben diversa fattispecie in cui la soluzione sia in radice inammissibile siccome contrastante con una inderogabile previsione progettuale.

Diversamente opinando la clausola si porrebbe in stridente contrasto con le altre disposizioni dello stesso disciplinare con cui si vietano espressamente le varianti differenti da quelle tassativamente ammesse.

Né assume rilievo la circostanza che tale fattispecie non sia contemplata dalla lex di gara esplicitamente tra quelle che comportano l’esclusione dalla gara, dovendo riconoscersi in capo all’amministrazione che ha fissato nel bando di gara una serie di prescrizioni finalizzate al raggiungimento dei propri interessi pubblicistici e si è autovincolata al loro contenuto, la possibilità di disporre l’esclusione per violazioni sostanziali della lex di gara quand’anche non espressamente previste (in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, V, 21 aprile 2009, n. 2402 su identica fattispecie).

Per quanto esposto, in accoglimento del ricorso incidentale, va dichiarata l’illegittimità dell’operato della commissione di gara per non aver disposto l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. Apulia s.r.l. malgrado abbia proposto una variante non consentita dal disciplinare che altera un elemento essenziale ed immutabile del progetto posto a base di gara.

Da ciò consegue l’improcedibilità del ricorso principale secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 10 novembre 2008, n. 11.

Nell’ipotesi di gara con più di due concorrenti, la delibazione prioritaria spetta al ricorso incidentale per l’effetto c.d. paralizzante rispetto al gravame principale.

In tal caso, infatti, l’impresa ricorrente principale che ha presentato l’offerta da escludere non può essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara, poiché pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione dell’aggiudicataria, l’amministrazione non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre concorrenti con atti divenuti inoppugnabili.

Pertanto il ricorso principale diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione dell’impresa che non potrebbe trarre alcuna utilità dalla decisione del ricorso principale.

Fermo tanto, va comunque rilevato che il ricorso principale è infondato nel merito.

Il progetto a base di gara è un nuovo progetto e nulla ha in comune con la progettazione a suo tempo redatta dalla Putignano.

La Italprogetti, infatti, ha integralmente rielaborato e rivisitato quel progetto e nell’ambito di tale revisione sono stati apportati molteplici e incisivi mutamenti sia per la riduzione dei lotti di intervento, due rispetto ai tre del progetto della Putignano, sia per l’intervenuta modifica dei tracciati della rete di raccolta delle acque piovane, nonché delle pendenza, diametri e portate delle tubazioni che compongono la rete ed infine dalla caratterizzazione del regime pluviometrico a base del calcolo idraulico, elementi questi che connotano in modo assolutamente peculiare e rilevante l’identità di una rete di raccolta, trattamento e scarico delle acque piovane.

Una tale evidenza non può essere contestata sulla base della presenza di aspetti comuni ai due progetti dal momento che si riferiscono ad elementi di natura prettamente descrittiva quali lo stato dei luoghi, la natura dei suoli e i caratteri morfologici e orografici del territorio o ad elementi standard, a parte che nessuna modifica poteva essere apportata alla relazione idrogeologica del progetto definitivo originario quanto all’ubicazione del sito di recapito finale che aveva costituito oggetto del parere di conformità al Piano Direttore Generale da parte del Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia in data 31 dicembre 2003.

In realtà come puntualmente attestato dal Responsabile del procedimento nella nota del 5 giugno 2009 versata in giudizio in data 27 giugno 2009, gli aspetti progettuali rimasti immutati tra la versione originaria predisposta dalla Putignano e quella completamente rielaborata da parte della Italprogetti corrispondono ad una percentuale irrisoria, non superiore all’8% che indubbiamente non è idonea a creare una situazione di vantaggio della Putignano sì da alterare l’effettivo andamento della procedura di gara determinando una lesione della par condicio dei concorrenti.

In conclusione, attesa la fondatezza del ricorso incidentale e l’efficacia paralizzante del suo accoglimento, il Collegio non può che accogliere il ricorso incidentale e dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui l’a.t.i. Apulia s.r.l. non è stata esclusa dalla gara con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso principale.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.