N. 00538/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02014/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., B &
B Service Società Cooperativa e Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico L.A.T. in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, in proprio e in qualità rispettivamente di mandataria e mandanti del raggruppamento temporaneo formato tra loro, rappresentate e difese dall'avv. E D C, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;

contro

il Comune di Massa in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati F P e M P, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Iaria (Studio Legale Lessona) in Firenze, Via dei Rondinelli 2;

nei confronti di

A G e Soci di A G s.n.c. in persona dei legali rappresentanti in carica, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo costituendo con la coop. soc. La Luce, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Maddalena Scazzariello, con domicilio eletto presso la seconda in Firenze, Via F. Baracca 147;

ELIOR

Ristorazione s.p.a. e Copra Elior s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, la prima in proprio e in qualità rispettivamente di mandataria del raggruppamento temporaneo costituendo tra loro, rappresentate e difese dall'avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Petrocchi in Firenze, Via Ciro Menotti 28;

per l'annullamento

- della determinazione del Dirigente n. 3548 datata 21.10.2014 del Responsabile del Settore Affari Generali ed Istituzionali, comunicata alla ricorrente in data 22.10.2014 con nota 50240, con la quale la procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica a favore degli asili nido e delle scuole dell'infanzia primarie e secondarie di primo grado del Comune di Massa e dei servizi complementari veniva aggiudicata in via definitiva all'ATI A.Gazzoli e Soci s.n.c. - Coop. Sociale La Luce s.c.r.l.;

- della nota prot. n. 50240 del 22.10.2014 del Dirigente del Settore Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Massa relativa alla comunicazione ex art. 79 comma 5 del T.U. 163/2006 dell'intervenuta aggiudicazione definitiva;

- dell'aggiudicazione provvisoria della procedura aperta all'ATI A G e Soci s.n.c. - Coop. Sociale La Luce s.c.r.l. disposta al termine della seduta della commissione giudicatrice n. 6 del 5.09.2014;

- dei verbali di gara n. 1 del 27.08.2014, n. 2 del 27.08.2014, n. 3 del 28.08.2014, n. 4 del 29.08.2014, n. 5 del 4.09.2014 e n. 6 del 5.09.2014;

- del verbale della seduta del 6.10.2014, di verifica dell'anomalia dell'offerta dell'ATI risultata prima classificata in gara;

- della determinazione a contrarre n. 2161 del 27.06.2014, con la quale veniva indetta la procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica a favore degli asili nido e delle scuole dell'infanzia primarie e secondarie di primo grado del Comune di Massa e dei servizi complementari;

- della determinazione dirigenziale n. 2318 dell'11.07.2014, concernente l'approvazione del bando di gara e dei relativi allegati afferenti la procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica a favore degli asili nido e delle scuole dell'infanzia primarie e secondarie di primo grado del Comune di Massa e dei servizi complementari;

- della nota prot. n. 22340 del 6.05.2014 del Dirigente del Settore 9 del Comune di Massa, avente ad oggetto la richiesta all'Ordine dei "Tecnologi Alimentari" della Regione Liguria di fornire l'elenco dei "Tecnologi Alimentari";

- della lettera e-mail inviata in data 10.06.2014 dal Comune di Massa ai Sig.ri C R, C A A, G M, I G, V C e F P;

- del verbale datato 26.08.2014 del Comune di Massa relativo all'individuazione del membro esterno della commissione giudicatrice;

- della nota del Dirigente del Settore n. 9 del Comune di Massa del 25.08.2014 relativa all'individuazione del Dott. P F quale "Tecnologo Alimentare" da nominare in qualità di esperto della Commissione di gara;

- della determinazione del Dirigente del Settore Affari Generali ed Istituzionali del Comune di Massa n. 2895 del 26.08.2014 con la quale é stata nominata la Commissione giudicatrice;

- per quanto occorrer possa, nei limiti delle censure proposte, del bando di gara, del disciplinare di gara e relativi allegati e del capitolato speciale d'appalto e relativi allegati, della richiesta di integrazione della documentazione di gara con riferimento al codice PassOE mancante, inviata dalla Stazione appaltante all'ATI A.Gazzoli e Soci s.n.c. - Coop. Sociale La Luce s.c.r.l., della richiesta inviata dalla Stazione appaltante alle imprese concorrenti in data 28.08.2014 avente ad oggetto la trasmissione del titolo giuridico da cui risulta la disponibilità del centro cottura d'emergenza, della determinazione dirigenziale n. 3327 del 3.10.2014 del Comune di Massa relativa al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta dell'ATI prima classificata in gara, della nota inviata in data 11.09.2014 dal Presidente della Commissione giudicatrice, relativa alla richiesta di giustificazioni sull'offerta presentata in gara dall'ATI A.Gazzoli e Soci s.n.c. - Coop. Sociale La Luce s.c.r.l., del Regolamento dei Contratti del Comune di Massa, della deliberazione della Giunta del Comune di Massa n. 133/2014 e di tutti gli atti e i provvedimenti dell'Amministrazione che hanno limitato il diritto di difesa dell'ATI CIR Food;

- del procedimento di verifica dei requisiti ex art. 48 del T.U. 163/2006 e dei relativi verbali e di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti, e per l’annullamento e/o decadenza e/o inefficacia del contratto, stipulato tra le parti anche nelle more del giudizio, e per il risarcimento dei danni subiti;

giusta motivi aggiunti depositati in data 24 dicembre 2014, per l'annullamento,

- della determinazione del Dirigente n. 3768 del 7.11.2014 del Responsabile del Settore Affari Generali ed Istituzionali, comunicata alla ricorrente in data 24.11.2014, con la quale veniva rettificata la determinazione del Dirigente n. 3548 datata 21.10.2014 avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta de qua indetta dal Comune di Massa in favore dell'ATI A.Gazzoli e Soci snc - Coop. Sociale La Luce s.c.r.l., nella parte afferente l'indicazione dell'importo dell'affidamento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa, di A G e Soci di A G s.n.c. e di

ELIOR

Ristorazione s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Massa, con bando spedito per la pubblicazione il 7 luglio 2014, ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica a favore degli asili nido e delle scuole dell'infanzia primarie e secondarie di primo grado e dei relativi servizi complementari, nel periodo 1/09/2014- 31/8/2018, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Entro la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte previsto dal bando di gara sono pervenute quattro offerte da parte di altrettanti raggruppamenti temporanei di imprese. Il 21 ottobre 2014 la stazione appaltante, al termine delle operazioni di valutazione della congruità dell'offerta presentata dal concorrente primo classificato, vale a dire il costituendo raggruppamento tra le imprese A G &
Soci e coop. soc. La Luce, adottava a suo favore l’aggiudicazione definitiva del contratto pubblico che veniva resa nota, con apposita comunicazione, il giorno seguenti agli altri concorrenti.

Le imprese Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., B &
B Service Società Cooperativa e Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico L.A.T. costituenti il r.t.i. terzo classificato hanno quindi impugnato gli atti di gara con il presente ricorso, notificato il 21 novembre 2014 e depositato il 5 dicembre 2014, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Motivi aggiunti sono stati notificati l’11 dicembre 2014 e depositati il 24 dicembre 2014.

Si sono costituite le imprese A G &
Soci Elior Ristorazione s.p.a., classificate rispettivamente al primo e secondo posto della graduatoria della gara, nonché il Comune di Massa chiedendo il rigetto del ricorso;
la prima ha anche proposto ricorso incidentale notificato il 17 dicembre 2014 e depositato il 19 dicembre 2014.

Una memoria difensiva qualificata anche quale secondo atto per motivi aggiunti è stata notificata dalle ricorrenti il 12 gennaio 2015 e depositata il 13 gennaio 2015.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, è stata disposta la riunione del giudizio cautelare al merito.

All’udienza dell’11 marzo 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le ricorrenti, giunte terze classificate nella procedura svolta dal Comune di Massa per l’aggiudicazione, a procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione scolastica a favore degli asili nido e delle scuole dell’infanzia primarie e secondarie di primo grado e dei relativi servizi complementari, ne impugnano gli atti. Con ricorso principale articolano censure avverso sia la prima che la seconda classificata, e in via subordinata formulano ulteriori censure avverso l’intera gara al fine della sua integrale caducazione.

1.1. Le ricorrenti lamentano che le imprese vincitrici avrebbero dovuto essere escluse per diversi motivi.

Con primo motivo deducono che, in base all’art. 10 del disciplinare di gara, le imprese riunite in raggruppamenti verticali avrebbero dovuto possedere ì requisiti di capacità economico-finanziaria almeno nella misura corrispondente alla quota di partecipazione mentre tanto non avviene nel caso di specie con riguardo al raggruppamento aggiudicatario. L'impresa mandante La Luce ha attestato infatti che non dispone del requisito di capacità economica — finanziaria per eseguire la quota parte del servizio oggetto d'affidamento nell'ipotesi di associazione temporanea di imprese. La Commissione giudicatrice avrebbe dovuto quindi disporne l'esclusione.

Inoltre il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla vincitrice è stato stipulato esclusivamente tra l’impresa capogruppo mandataria e la ditta ausiliaria Pamir e da esso non emerge alcun impegno anche nei confronti della mandante la Luce.

Con secondo motivo lamentano che la legge di gara prevedeva, quale condizione di ammissione, il possesso da parte dei concorrenti dell’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per l’attività inerente i servizi in gara, mentre sia l'impresa capogruppo che l'impresa ausiliaria non risulterebbero esservi iscritte per attività identiche o comunque analoghe all'oggetto dell'appalto.

Con terzo motivo si dolgono che l’aggiudicatadria ha ottenuto il punteggio tecnico massimo assumendo, tra l’altro, l’impegno a trovare ulteriori occasioni di lavoro rispetto a quelle di cui al contratto oggetto di aggiudicazione e avrebbe quindi dovuto essere esclusa, poiché in una gara come quella in esame, l’offerta dei concorrenti dovrebbe essere solo tesa a fornire migliore progetto per svolgere il servizio più adeguato e comunque all'interno della cornice legale del servizio pubblico affidato.

Con quarto motivo lamentano che il contratto di avvalimento presentato dall’aggiudicataria non risulterebbe credibile, stante il prezzo pattuito di € 1.500,00 annui a fronte dell’apporto promesso per l’importo di € 2.976.175,03 nel triennio.

Con quinto motivo deducono che l’impresa ausiliaria Pamir sarebbe stata inadempiente nel’esecuzione di un contratto intercorso con il Comune di Cortenuova, attestato nella determinazione dirigenziale n. 169 del 26 settembre 2011.

Con sesto motivo lamentano che la valutazione di congruità dell’offerta vincitrice sarebbe affetta da vizi di logicità e ragionevolezza poiché:

- nella parte introduttiva della nota giustificativa presentata il 22 settembre 2014 la prima classificata avrebbe erroneamente valutato il contributo offerto dalla stazione appaltante per i servizi complementari ed assume a presupposto della quantificazione del costo della manodopera non il costo orario delle tabelle ministeriali, bensì il solo costo annuo riproporzionato per le settimane di attività;

- sarebbe errata la quantificazione del costo annuo complessivo calcolato per il personale degli asili (€ 287.541,98) a cui è applicato il C.C.N.L. per le cooperative sociali, poiché le ore settimanali contrattuali per tale contratto sono 38 e non 40;

- inoltre non risulterebbe coperto l'onere economico per la formazione sulla sicurezza in quanto le ore per tale attività fanno parte delle ore di assenza retribuite, che non sono state prese in considerazione;

- il costo per l’avvalimento apparirebbe irrisorio;

- infine, dalla sommatoria di tutte le voci di spesa del r.t.i. vincitore indicate dalla Stazione appaltante nel verbale del 6 ottobre 2011 emerge che questa ha indicato solo il 99,9% dei costi per l'esecuzione del servizio.

Con settimo motivo, premesso che il capitolato speciale d’appalto prevedeva l’obbligo di assumere tutto il personale utilizzato per il servizio in forza al gestore precedente (se regolarmente iscritto nei libri paga da almeno tre mesi) e tale organico è stato quantificato per singole professionalità dalla stazione appaltante in risposta a una richiesta chiarimento, deducono che la vincitrice nelle giustificazioni dell'anomalia avrebbe indicato per l'esecuzione del servizio di ristorazione venti addetti in meno rispetto a quanto previsto dall’Amministrazione.

1.2 Ulteriori censure sono svolte dalle ricorrenti nei confronti della seconda classificata.

Con motivi ottavo e nono deducono che questa non avrebbe risposto alla richiesta di fornire i chiarimenti su titolo giuridico, durata e capacità produttiva del centro di cottura di emergenza e comunque non avrebbe prodotto copia di un adeguato titolo di d,isponibilità del medesimo con prova certa della validità per tutta la durata contrattuale.