Pubblicato il 09/04/2018

N. 03896/2018 REG.PROV.COLL.

N. 09502/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9502 del 2017, proposto dalla società S Group Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M G L, A L e G A, con domicilio eletto in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F D, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio De Cavalieri, N. 11;

nei confronti

S. J Medical Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgia Romitelli, Chiara Miccolis e Francesco Cerasi, con domicilio eletto in Roma, via dei Due Macelli, 66;
Boston Scientific S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Simone Uliana, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;
Biotronik Italia S.p.A. e Medtronic Italia S.p.A. non costituiti in giudizio;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo, per l'annullamento, previa sospensione

A - del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara comunitaria a procedura aperta indetta da Consip S.p.A. per la “conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per la fornitura di defibrillatori impiantabili attivi e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni”, di estremi non noti, comunicato con nota prot. 19729 del 31 luglio 2017 inoltrata ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016, limitatamente al lotto n. 3;

B - di tutti i verbali delle sedute di gara e, segnatamente, del verbale n. 4 del 29 marzo 2017 (verifica e analisi delle offerte tecniche), del verbale n. 5 del 5 aprile 2017 (verifica e analisi delle offerte tecniche), del verbale n. 6 del 12 aprile 2017 (verifica della documentazione prodotta e attribuzione del punteggio tecnico in funzione delle caratteristiche migliorative) e del verbale n. 7 del 27 aprile 2017 (lettura dei punteggi tecnici, apertura buste economiche, attribuzione dei relativi punteggi e redazione della graduatoria provvisoria di merito);

C - di tutti gli atti della procedura ed, in particolare, ove occorrer possa, dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, nonché del verbale n. 8 del 15 giugno 2017 contenente le risposte fornite da Consip S.p.A. alle istanze di revisione dei punteggi presentate da taluni concorrenti;

D - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché allo stato non noto;

E - nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica con annullamento dell'aggiudicazione definitiva del Lotto 3 a favore di S. J Medical Italia S.p.A. e conseguente inserimento di S Group Italia S.r.l. tra i soggetti aggiudicatari dell'Accordo Quadro ovvero, nell'ipotesi in cui quest'ultimo e/o gli eventuali contratti di fornitura fra S. J Medical Italia S.p.A. e le amministrazioni come definite all'art.

2.1 del capitolato d'oneri fossero già stati stipulati, al subentro dell'odierna ricorrente nell'esecuzione degli stessi, previa declaratoria di inefficacia dei relativi atti negoziali, a norma degli artt. 122 e 124 del D.lgs. n. 104/2010;

F - nonché, in subordine, per la condanna dell'amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente ex art. 30 del D.Lgs. n. 104/2010 che ci si riserva di quantificare in corso di causa.

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da S. J Medical Italia SpA. per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia,

in relazione al lotto 3 e limitatamente alla parte in cui è stata valutata e valorizzata con l'attribuzione del relativo punteggio tecnico l'offerta tecnica presentata dalla Società S Group Italia s.r.l.:

G - del provvedimento reso all'esito del consiglio di amministrazione del 23 maggio 2017 n. 303 con il quale Consip S.p.A. ha disposto l'aggiudicazione definitiva del lotto 3 e la relativa graduatoria della procedura denominata “gara a procedura aperta, suddivisa in n.4 lotti per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici, ai sensi dell'art. 54 comma 4, lett.a) del D.lgs. 50/2016, per la fornitura di defibrillatori impiantabili attivi e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni”, comunicato da Consip S.p.A. con nota prot. 19728/2017 del 31 luglio 2017;

H - di tutti i verbali di gara sia delle sedute pubbliche che di quelle riservate e, segnatamente, dei verbali di gara nn. 4, 5, 6, 7 e 8 con cui sono state esaminate e valutate le offerte dei concorrenti nonchè dell'offerta tecnica presentata da S Group Italia S.r.l.;

I - per quanto occorrer possa di tutti gli atti della suddetta gara e segnatamente: del bando di gara, del capitolato d'oneri e dei suoi allegati;

L - del chiarimento n. 3 reso da Consip S.p.A. in cui testualmente si legge “esclusivamente il monitoraggio continuo e la notifica di eventuali anomalie dell'elettrocatetere rispondono positivamente alla caratteristica V3 dei lotti 1-2-4 e V1 del lotto 3”, nell'ipotesi in cui lo stesso non dovesse essere interpretato secondo il significato derivante dal suo tenore letterale e dal tenore letterale della lex specialis di gara, ovvero che i concorrenti, con riferimento alla caratteristica tecnica migliorativa “algoritmo di monitoraggio dell'integrità dell'elettrodo ventricolare con avviso dedicato e possibilità di riprogrammazione automatica dei criteri di discriminazione in caso di rilevamento di potenziale frattura” avrebbero dovuto necessariamente offrire un dispositivo: i) in grado di monitorare l'integrità dell'elettrocatetere;
ii) con avviso dedicato al monitoraggio dell'elettrocatetere;
iii) con riprogrammazione automatica dei criteri di discriminazione in caso di rilevamento di potenziale frattura;

M - del chiarimento n. 31 fornito da Consip S.p.A., in cui testualmente si legge “si precisa che altri algoritmi non in grado di garantire quanto specificatamente richiesto come requisito preferenziale, ovvero algoritmi che garantiscano semplicemente e genericamente la riduzione degli shock inappropriati senza assicurare il monitoraggio dell'integrità dell'elettrodo ventricolare non saranno considerati omologhi di quanto specificatamente richiesto”, nell'ipotesi in cui lo stesso non dovesse essere interpretato secondo il significato derivante dal suo tenore letterale e dal tenore letterale della lex specialis di gara, ovvero che i concorrenti, con riferimento alla caratteristica tecnica migliorativa “algoritmo di monitoraggio dell'integrità dell'elettrodo ventricolare con avviso dedicato e possibilità di riprogrammazione automatica dei criteri di discriminazione in caso di rilevamento di potenziale frattura” avrebbero dovuto necessariamente offrire un dispositivo: i) in grado di monitorare l'integrità dell'elettrocatetere;
ii) con avviso dedicato al monitoraggio dell'elettrocatetere;
iii) con riprogrammazione automatica dei criteri di discriminazione in caso di rilevamento di potenziale frattura;

N - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non noto negli estremi e nel contenuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip Spa, della S. J Medical Italia S.p.A. e della Boston Scientific S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 il dott. F M T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Consip S.p.A. ha indetto la procedura aperta denominata “gara a procedura aperta, suddivisa in n. 4 lotti per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54 comma 4, lett. a) del D.lgs. 50/2016, per la fornitura di defibrillatori impiantabili attivi e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni”.

Viene in rilievo nella presente controversia il lotto 3 avente ad oggetto la fornitura di defibrillatori bicamerali ad alta energia standard e relativi elettrocateteri atriale e ventricolare da defibrillazione, per un quantitativo massimo pari a 2.100 dispositivi ed un importo complessivo massimo di €. 110.560.000,00.

La procedura era finalizzata alla stipula, per ciascun lotto, di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 50/2016, in base al quale l’amministrazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, comma 225, della L. 191/2009, potrà affidare appalti specifici ai singoli fornitori aggiudicatari dell’accordo quadro.

In particolare il capitolato d’oneri stabiliva che, per ciascun lotto:

- in caso di ricevimento di 6 o più offerte valide l’aggiudicazione dell’accordo quadro sarebbe stata disposta nei confronti di tutti i concorrenti in graduatoria salvo gli ultimi due;

- in caso di ricevimento di un numero di offerte valide compreso tra 4 e 5 l’aggiudicazione dell’accordo quadro sarebbe stata disposta nei confronti di tutti i concorrenti in graduatoria salvo l’ultimo;

- in caso di ricevimento di un numero di un numero di offerte valide inferiore a 4 l’aggiudicazione dell’accordo quadro sarebbe stata disposta nei confronti di tutti i concorrenti in graduatoria.

Partecipavano alla gara per ottenere l’aggiudicazione del lotto 3 cinque operatori economici ed in particolare S. J Medical Italia S.p.A (di seguito “S. J”), S Group Italia S.p.A (di seguito “S”), Biotronik Italia S.p.A. (di seguito "Biotronik"), Boston Scientific S.p.A. (di seguito “Bo-ston”) e Medtronic Italia S.p.A. (di seguito “Medtronic”).

Complessivamente venivano presentate 5 offerte valide e pertanto vi potevano essere sino a quattro aggiudicatari dell’accordo quadro.

La gara veniva aggiudicata applicando il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016, attribuendo un punteggio massimo di 40 punti all'offerta economica e un punteggio massimo di 60 punti all'offerta tecnica. Per quanto concerne la valutazione delle offerte tecniche, la lex specialis di gara prevedeva, per ogni lotto, sia alcune caratteristiche "minime", che costituivano elementi essenziali dell'offerta ed erano richieste a pena di esclusione, sia alcune caratteristiche migliorative, che avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione qualitativa da parte della commissione tecnica, secondo il criterio di attribuzione del punteggio previ-sto per ciascuna voce.

All’esito della seduta pubblica del 27 aprile 2017, la commissione, aperte e verificate le offerte economiche, attribuiva il punteggio complessivo a ciascuna offerta e, con riferimento al Lotto 3, stilava la seguente graduatoria: Biotronik, Boston, S. J, Medtronic e S.

L’odierna ricorrente si classificava dunque quinta in graduatoria, risultando così l’unico operatore economico non aggiudicatario e dunque non firmatario dell’accordo quadro, mentre S. J si classificava terza in graduatoria.

L’aggiudicazione definitiva confermava i punteggi già attribuiti all’esito della seduta pubblica del 27 aprile 2017.

S con il ricorso principale ha impugnato l’aggiudicazione definitiva del Lotto 3 contestando l’attribuzione del punteggio assegnata dalla commissione in favore di S. J ed articolando i seguenti motivi di gravame:

violazione dell’art. 68, commi 4 e 7, del d.lgs. n. 50/2016 nonché degli artt. 6 e 8.3 del capitolato d’oneri. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sui presupposti, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, sviamento di potere;

violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sui presupposti. illegittima applicazione del principio di inserzione automatica di clausole nella disciplina di gara;

violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 6 e 8.3 del capitolato d’oneri in tema di valutazione e attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica e dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e non discriminazione. eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento ed illogicità manifesta;

violazione degli art. 68 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 6 e 8.3 del capitolato d’oneri in tema di valutazione e attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica. eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione.

Concludeva dunque come da istanze trascritte in epigrafe.

Si è costituita sia Consip, sia S.J, contestando il ricorso.

S. J ha altresì svolto impugnazione incidentale, gravando gli atti di gara e la valutazione della commissione nella parte in cui sono stati riconosciuti a S i 10 punti previsti per la caratteristica migliorativa V1 del Lotto 3 (“algoritmo di monitoraggio dell’integrità dell’elettrodo ventricolare con avviso dedicato e possibilità di riprogrammazione automatica dei criteri di discriminazione in caso di potenziale frattura”).

Contestava segnatamente i chiarimenti forniti da Consip (n. 3 e 31, in atti), laddove possano essere interpretati in maniera diversa rispetto a quello che sembrerebbe emergere dal tenore testuale della previsione relativa alla caratteristica migliorativa de qua, come più diffusamente esposto nell’impugnazione incidentale.

Il ricorso incidentale è volto a fare accertare l’inammissibilità del ricorso di S per difetto di interesse ovvero per inidoneità a superare la cosiddetta “prova di resistenza”, una volta applicata a S la decurtazione dei 10 punti relativi alla caratteristica migliorativa V1.

Tutte le parti hanno depositato memorie e documentazioni.

La causa, chiamata alla camera di consiglio dell’8 novembre 2017 per la decisione sulla domanda cautelare, è stata rinviata su accordo delle parti direttamente al merito, così fissandosi l’udienza pubblica del 7 febbraio 2018.

A tale ultima udienza la causa è stata discussa e trattenuta in decisione

2.Il ricorso principale proposto da S è infondato.

A mezzo dei primi due motivi di gravame, parte istante si duole dell’erronea asserita applicazione del cd. “principio di equivalenza” previsto dall’art. 67 comma 7 D.Lgs n. 50/2016.

Segnatamente lamenta S che il principio non potrebbe essere applicato se non alle specifiche tecniche previste a pena di esclusione e non al di là di esse;
contesta altresì che la legge di gara non contemplerebbe l’applicazione del principio de quo.

Osserva il Collegio che, come correttamente esposto dalla difesa dell’amministrazione, l’art. 86 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici stabilisce al comma 8 che l’offerente possa dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato ed idoneo, che le soluzioni da lui offerte corrispondono in maniera equivalente alle prestazioni ed ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice.

La nuova disposizione si pone in linea con la vecchia previsione di cui all’art. 68 D.Lgs n. 163/2006), la cui ratio era quella di ancorare il riscontro delle specifiche tecniche ad un criterio di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte con quelle formalmente previste dalla legge di gara:

In sostanza il concorrente non può essere escluso se possiede una certificazione equivalente ovvero se propone caratteristiche tecniche sostanzialmente equivalenti e corrispondenti agli standards richiesti dall’amministrazione.

Ciò comporta che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il cd. principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi.

Né può essere seguita la seconda doglianza, in quanto l’obbligo di rispettare il principio de quo deriva direttamente dalla legge, non dovendo essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione.

Unico limite all’operatività dell’equivalenza è quello segnato dall’impossibilità di superare e vanificare i requisiti minimi previsti dalle condizioni di gara, laddove si potrebbe consentire, in tesi, l’offerta di prodotti sostanzialmente non rispondenti alle caratteristiche precipue indicate dall’amministrazione.

Ma nel caso di specie si verte in tema di un algoritmo e dunque di una funzionalità, tal che il requisito è soddisfatto solo che si offra un prodotto sostanzialmente in grado di soddisfare la funzionalità medesima.

Devono essere altresì disattesi il terzo e quarto motivo di ricorso, a mezzo dei quali S contesta l’erronea attribuzione a S. J del punteggio di 12 punti previsto per la caratteristica migliorativa V2.

S. J non avrebbe infatti allegato alla propria offerta idonea letteratura scientifica tale da dimostrare l’efficacia dell’algoritmo offerto, asseritamente equivalente all’algoritmo di commutazione AAA – DDD richiesto dal capitolato.

In effetti, premesso che trattasi di valutazione tecnica e che lo scrutinio del TAR è di carattere estrinseco e non sostitutivo nei limiti della apparente logicità e congruenza della scelta opinabile condotta dall’amministrazione, risulta dagli atti come la commissione abbia coerentemente ritenuto che la finalità della caratteristica migliorativa V2 del lotto 3 sia quella di ridurre la stimolazione ventricolare destra non necessaria.

Nella dichiarazione di equivalenza prodotta, S. J ha illustrato le modalità che le varie aziende hanno sviluppato per ridurre al minimo la stimolazione ventricolare destra non necessaria, per il tramite di differenti tecnologie, le quali sono riconducibili a due categorie: quelle basate su una gestione dell’intervallo AV e quelle basate sul cambio modo AAI/DDD.

S. J, propone un dispositivo che assicura il cambio modo (un sistema di sicurezza il quale stimola il ventricolo destro in caso di intervenuto blocco atrio – ventricolare di secondo e terzo grado) mediante il protocollo VIP (sigla che sta per “Preferenza Intrinseca Ventricolare”), il quale garantisce la funzionalità richiesta mediante le modalità meglio descritte in atti ed in modo sostanzialmente equivalente a quello espressamente menzionato dalla legge di gara.

Infatti, come correttamente dedotto dalla difesa di Consip, nell’impianto di defibrillatori cardiaci bicamerali è preferibile, sino a quando è possibile, preservare il ritmo cardiaco intrinseco e stimolare il meno possibile;
inoltre, nei pazienti con malattia del nodo del seno, si tende a programmare in modo che vi sia una stimolazione del tipo AAI, posta la accertata evidenza che la stimolazione del ventricolo destro può essere a lungo termine dannosa.

Pertanto, secondo la valutazione tecnica della commissione, immune da illogicità apparenti, l’algoritmo di S. J assicura una stimolazione fisiologica e non una stimolazione ventricolare di cui il paziente non ha bisogno e che potrebbe determinare anzi un danno emodinamico con i conseguenti effetti negativi.

Detto altrimenti, nella spendita della sua discrezionalità tecnica, non sindacabile dal Collegio mediante un intervento sostitutivo se non nei limiti del travisamento e della abnormità logica palese, la commissione giudicatrice, sul presupposto che l’obiettivo della caratteristica migliorativa de qua sia la riduzione della stimolazione ventricolare destra non necessaria, ha ritenuto l’algoritmo offerto da S. J come clinicamente equivalente a quello della “commutazione automatica AAI-DDD”.

Entrambi gli algoritmi sono infatti sono idonei posto che entrambi sono idonei in concreto ad evitare gli inconvenienti connessi alla stimolazione destra non necessaria.

Quanto ritenuto dalla Commissione trova peraltro pertinente supporto nella letteratura scientifica offerta da S. J e menzionata in atti, comprensiva dello studio apposito prodotto dalla controinteressata.

Ne consegue anche sotto tale profilo l’apparente correttezza del ragionamento fatto proprio dall’amministrazione e, di conseguenza, l’infondatezza nel merito delle doglianze esposte in ricorso.

3. L’infondatezza del ricorso principale comporta l’improcedibilità dell’impugnazione incidentale proposta da S. J, che, ad abundantiam e per completezza, appare altresì infondata nel merito per quanto appresso si evidenzia.

La controinteressata lamenta l’erronea attribuzione in favore di S dei 10 punti previsti per la caratteristica migliorativa V1 “algoritmo di monitoraggio dell’integrità dell’elettrodo ventricolare con avviso dedicato e possibilità di riprogrammazione automatica dei criteri di discriminazione di rilevazione di potenziale frattura”.

S. J contesta che il dispositivo offerto dalla ricorrente principale non sarebbe dotato delle funzionalità richieste, segnatamente del requisito della riprogrammazione automatica.

Invero, secondo S. J, il dispositivo offerto da S, alla luce di quanto descritto nell’allegato “Manuale Tecnico”, offrirebbe solo le funzioni di monitoraggio continuo dell’elettrocatetere e di notifica di eventuali anomalie;
senza tuttavia contemplare il momento della “cura” del problema diagnosticato (così testualmente nell’atto) mediante la riprogrammazione automatica, requisito anch’esso imprescindibile onde ottenere il punteggio aggiuntivo.

La doglianza non può essere seguita.

Al riguardo ricorda il Collegio la caratteristica migliorativa de qua è stato oggetto di appositi chiarimenti da parte della stazione appaltante, regolarmente pubblicati in data 3 febbraio 2017.

Sono stati infatti resi da Consip i chiarimenti di cui ai nn. 3 e 31, in atti, per mezzo dei quali, l’amministrazione, fugando eventuali dubbi al riguardo, ha sostanzialmente ribadito il senso della pertinente disposizione della lex specialis, statuendo che i dispositivi potenzialmente premiabili col punteggio aggiuntivo sono quelli e solo quelli che:

-sono idonei a monitorare continuamente l’elettrocatetere;

-sono in grado di notificare l’eventuale anomalia al fine di permettere un intervento di riprogrammazione per ridurre lo shock inappropriato.

Ciò premesso, se ne deduce che in base al tenore testuale della previsione di cui alla tabella a pag. 35 del capitolato d’oneri, come ribadita dai chiarimenti n. 3 e n. 31 sopra riferiti, il concorrente avrebbe conseguito il punteggio relativo alla caratteristica migliorativa de qua laddove avesse dimostrato di possedere i due requisiti richiesti da Consip: la dotazione di un algoritmo di monitoraggio e la presenza di un sistema di avviso dedicato che segnalasse ogni potenziale frattura e consentisse così la riprogrammazione dei criteri di discriminazione (onde evitare che il dispositivo azionasse shock inappropriati causati dalla potenziale frattura dell’elettrodo).

Ciò posto, la commissione ha correttamente ritenuto sussistente la caratteristica migliorativa in esame.

Ed invero S ha offerto un dispositivo dotato di un parametro programmabile denominato “sensibilità automatica su rumore”, in grado di discriminare tra il segnale generato dalla normale attività del cuore e quello derivante da interferenze legate alla rottura dell’elettrocatetere.

In tal modo è offerto dal dispositivo un segnale che consente di intervenire con la riprogrammazione del parametro inerente alla sensibilità ventricolare in caso di interferenza.

Il Collegio osserva che il giudizio della commissione, la quale ha sostanzialmente ritenuto equivalenti tutti i dispositivi offerti dai concorrenti, si fonda su di una interpretazione della caratteristica migliorativa in rilievo del tutto plausibile.

Ed invero, come emerge dagli atti, non vi è certezza assoluta nella pratica medica su quale sia la migliore soluzione concreta in caso di frattura ovvero malfunzionamento dell’elettrocatetere.

La riprogrammazione può essere affidata al dispositivo stesso (scontando così il fatto di affidare alla macchina il controllo della criticità) ovvero al controllo remoto del medico all’esito di eventuale allerta (dipendendo tuttavia il controllo umano dal subitaneo intervento).

Ciò non di meno, proprio i suddetti rilievi (correttamente valorizzati dalla difesa dell’amministrazione) inducono a ravvisare una sostanziale equivalenza tra le soluzioni prescelte dai concorrenti, a patto che la caratteristica migliorativa sicuramente e imprescindibilmente contempli gli unici due dati essenziali richiesti nel dispositivo offerto e cioè la presenza dell’algoritmo di monitoraggio e la presenza di un sistema di avviso dedicato di ogni potenziale frattura, onde poi consentire con varie modalità la riprogrammazione dei criteri di discriminazione al fine di evitare che il dispositivo provochi shock inappropriati legati alla potenziale frattura dell’elettrodo.

Il Collegio osserva che tale lettura della previsione de qua è imposta altresì dalla piana applicazione dei canoni ermeneutici operanti in materia di interpretazione dei contratti, applicabili, come noto, pure alle leggi di gara.

Nella fattispecie de qua, rileva la regola interpretativa di cui all’art. 1366 c.c., nella parte in cui prescrive di intendere la previsione negoziale, disdegnando letture eccessivamente restrittive del testo negoziale contrarie allo spirito dell’intesa.

Ed invero l’intendimento della clausola ad opera di Consip sembra quello corretto come emergente da una lettura della previsione de qua operata alla stregua di un criterio di normalità e proporzionalità.

Viene altresì in questione il canone ermeneutico della cd. interpretazione funzionale di cui all’art. 1369 c.c.: il significato di ciò che le parti hanno concordato (e dunque anche di una previsione della legge di gara) non può che essere quello coerente con la ragione pratica dell’operazione.

Ragione pratica, che, declinata con riguardo alla clausola in esame, postula che le caratteristiche migliorative di cui è causa debbano essere proprio assunte come intese dalla stazione appaltante e non secondo l’ermeneusi eccessivamente formale offerta dalla società ricorrente.

Ciò di cui necessita l’amministrazione è, in sostanza, un dispositivo che:

- monitori continuamente l’elettrocatetere;

- notifichi subito l’eventuale anomalia;

- consenta poi la riprogrammazione.

Detto altrimenti l’aggettivo “automatica” deve intendersi, all’esito di una lettura sistematica e condotta secondo un canone di proporzionalità, più semplicemente come riprogrammazione immediata da porre in essere subito dopo la segnalazione;
automaticità nel senso di immediatezza e semplicità di funzionamento.

Ed infatti tutti i concorrenti hanno proposto differenti soluzioni tecniche, le quali soddisfano sostanzialmente l’esigenza sottesa alla requisito in rilievo;
del tutto coerentemente la commissione giudicatrice ha ritenuto che tutti i dispositivi offerti contemplassero la possibilità di eseguire il monitoraggio continuo dell’elettrocatetere, di notificare l’eventuale anomalia e, conseguentemente, di avviare gli idonei interventi per la riduzione di shock inappropriati.

Con l’ulteriore corollario che non si danno profili di manifesta illogicità e/o manifesto travisamento di fatti neppure in tale valutazione tecnico-discrezionale effettuata dall’amministrazione, la quale appare invece immune da censure ed in linea con le prescrizioni della legge di gara.

5.Le spese seguono la soccombenza del ricorso principale e vengono liquidate come in dispositivo.