TAR Catania, sez. III, sentenza 2022-03-03, n. 202200631

Pubblicato il 03/03/2022

N. 00631/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01691/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1691 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
74 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorità di Sistema Portuale del Mare della Sicilia Orientale - Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

-del provvedimento dell'Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, Ufficio Territoriale Portuale di Catania, del 2 settembre 2020 prot. 9235, nella parte in cui denega alla società ricorrente la proroga-rinnovo della concessione demaniale marittima 5/2017;

-di ogni ulteriore atto o provvedimento, antecedente o successivo comunque presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi, ove occorra della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale per la Vigilanza sulle Autorità' Portuali del 21 marzo 2019 prot. 8373, richiamata nel sopradetto provvedimento di diniego ed allegata in copia allo stesso provvedimento;

e per quanto riguarda i motivi aggiunti:

-del provvedimento dell'Autorità di Sistema Portuale del Mare Sicilia Orientale, Ufficio Territoriale Portuale di Catania, comunicato a mezzo pec del 7 maggio 2021, con cui è stata disposta la sospensione delle attività di montaggio della pedana di cui alla concessione demaniale marittima 5/2017;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare della Sicilia Orientale - Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 la dott.ssa G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, la società “74 s.r.l.” ha riferito di essere titolare della concessione demaniale marittima n. 5/2017, con scadenza al 31.12.2020, per l’occupazione con utilizzo stagionale dall’1 aprile al 31 ottobre di ogni anno di un’area demaniale portuale di mq 550,00 antistante l’edificio pertinenziale denominato Vecchia Dogana, destinata al posizionamento di una pedana di livellamento di mq 550,00 e spessore cm 4 per l’accoglienza a terra e l’intrattenimento dei turisti crocieristi.

Ha evidenziato che si tratta di una concessione rilasciata nell’ambito dell’iniziativa, condivisa con il Comune di Catania, di una graduale apertura alla libera fruizione di alcuni spazi portuali da parte della cittadinanza.

La ricorrente ha riferito inoltre di un pregresso ed articolato contenzioso con l’Amministrazione, che dopo aver assentito la concessione avrebbe ripetutamente frapposto ostacoli all’esercizio dell’attività, dopo che l’investimento era già stato effettuato e l’attività era stata intrapresa.

I ricorsi proposti dalla società risultano oggi decisi dalla Sezione con sentenza n. 2223/2020 in data 18 settembre 2020, favorevole alla ricorrente.

La società “74 s.r.l.” ha ora impugnato il provvedimento dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale meglio specificato in epigrafe, nella parte in cui l’amministrazione ha negato alla ricorrente la proroga (o il rinnovo) della concessione demaniale marittima n. 5/2017, richiesta con istanza del 25 agosto 2020 in applicazione dell'art. 1, commi 682 e ss. L. n. 145 del 2018.

Con il provvedimento in questa sede impugnato, l’Autorità di Sistema Portuale ha ritenuto la non applicabilità alla concessione della società ricorrente della proroga di anni quindici di cui all’articolo 1 comma 682 della legge 30 dicembre 2018 numero 145 ed inoltre, pur dando atto dell’intervenuta proroga della concessione per 12 mesi, ai sensi dell’art. 199 del decreto-legge n. 34/2020, ha manifestato la sua intenzione di revocare la concessione e, pertanto, ha affermato che la proroga richiesta non poteva essere assentita.

La ricorrente ha dedotto avverso tale provvedimento i seguenti motivi di ricorso:

1)Violazione dell’art. 1 comma 682 e segg. L. n. 145/2018, dell’art. 182, comma 2, D.L. n. 34/2020 convertito in l. n. 77/2020, dell’art. 1 D.L. n. 400/1993 conv. in legge 494/1993.

Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposti e disparità di trattamento, difetto di motivazione, contraddittorietà.

2) Violazione dell’art. 199 D.L. n. 34/2020, eccesso di potere per difetto dei presupposti.

3) Violazione dell’art. 37 del Codice della Navigazione e dell’art. 3 Legge 241/1990.

4) Incompetenza, violazione artt. 6 bis e 8 L. n. 84/1994.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata con memoria di mera forma.

Con ordinanza n. 237/2021 del 29 aprile 2021, la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta con il ricorso, ponendo a carico dell’Amministrazione l’obbligo di tener conto della proroga di dodici mesi di cui al menzionato art. 199, “restando ovviamente salva la sua facoltà di disporre la revoca del titolo”.

Con ricorso per motivi aggiunti la società, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato il provvedimento dell’Autorità, comunicato con posta elettronica certificata del 7 maggio 2021, con cui è stata disposta la sospensione delle attività di montaggio della pedana di cui alla concessione demaniale marittima n. 05/2017, sull’assunto che in ragione della pandemia in corso, il calendario contenente le previsioni di arrivo delle navi da crociera al porto di Catania dall’aprile 2021 non era stato ancora definito, e in assenza di traffico turistico crocieristico, “lo scopo della concessione in oggetto non è comunque perseguibile”.

La ricorrente ha lamentato la violazione dell’articolo 97 della Costituzione, degli schemi legali tipizzati di cui agli articoli 42, 44, 45 e 47 del codice della navigazione, dell’articolo 21 quater della legge 241/1990, della concessione demaniale, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento ed elusione, e il difetto di motivazione. Ha infine proposto domanda di risarcimento del danno.

Con ordinanza n. 325/2021 in data 10 giugno 2021, la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti.

Con memoria depositata in data 29 ottobre 2021, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda risarcitoria, insistendo per il resto nelle conclusioni già rassegnate.

All’odierna udienza pubblica il ricorso è stato trattenuto in decisione.

La ricorrente ha sostenuto l'applicabilità alla concessione demaniale marittima n. 5/2017 di cui la stessa è titolare, dell'art. 1, comma 682, L. n. 145 del 2018, norma recepita in Sicilia con l’art. 1 della legge regionale 14 dicembre 2019, n. 24.

Il comma 682 dell'art. 1 L. n. 145/2018 (legge di bilancio 2019) prevede che " le concessioni disciplinate dal comma 1 dell'articolo 1 del D.L. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 dicembre 1993, n. 494, vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici ".

La norma, nel suo tenore letterale, proroga automaticamente di quindici anni (dunque al 31 dicembre 2033) le concessioni indicate all'art. 1, comma 1, D.L. n. 400 del 1993 efficaci alla data di entrata in vigore della L. n. 145 del 2018 (perciò al 1 gennaio 2019). Essa effettua, dunque, una “relatio” alla previsione dell'art. 1, comma 1, D.L. n. 400 del 1993, che a sua volta contempla le concessioni rilasciate per le attività di gestione degli stabilimenti balneari, di ristorazione, di somministrazione di cibi e bevande e di generi di monopolio, per il noleggio di imbarcazioni e natanti, per la gestione di strutture ricettive, ricreative e sportive, per la gestione di attività commerciali e altre attività di servizio nonché per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive.

Pertanto, in tesi della ricorrente, la concessione di cui la stessa è titolare dovrebbe estendersi automaticamente al 31 dicembre 2033, in quanto la stessa:

a) è stata rilasciata in relazione al servizio di “ricezione e accoglienza a terra dei turisti crocieristi”, nonché per attività turistico ricreativa - somministrazione di alimenti e bevande, luogo di eventi ricreativi e di intrattenimento (art. 1, comma 1, D.L. n. 400 del 1993);

b) insiste in un’area non operativa del porto di Catania;

c) era vigente alla data di entrata in vigore della L. n. 145 predetta, avendo quale scadenza la data del 31.12.2020.

In ogni caso, ad avviso di parte ricorrente, troverebbe applicazione la disposizione speciale di cui all’art.182 comma 2 del DL n. 34 del 19 maggio 2020, come modificato con la legge di conversione del 17 luglio 2020 numero 77, che con riferimento a tutte le concessioni demaniali per

attività turistico ricreative, per sostenere il settore turistico “…al fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 ”, ha escluso, per le aree oggetto di

concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge la scadenza della validità delle concessioni demaniali, prevedendone la prosecuzione dell’utilizzo e la conferma della validità della concessione mediante il pagamento del canone.

Con riferimento, poi, alla proroga di dodici mesi di cui all’articolo 199 del decreto legge 34/2020 e all’intendimento dell’amministrazione in ordine alla revoca della concessione, la ricorrente ha evidenziato che il provvedimento di revoca n. 7/2020 del Commissario Straordinario dell’Autorità di Sistema è stato annullato da questa Sezione con sentenza del 18 settembre 2020, n. 2223.

Il provvedimento impugnato sarebbe infine illegittimo per incompetenza del Direttore dell’Ufficio Territoriale portuale, in quanto avrebbe dovuto essere adottato dal Presidente dell’Autorità Portuale.

Il ricorso ed i motivi ad esso aggiunti possono trovare accoglimento nei limiti di cui infra.

Innanzi tutto va rilevato, quanto al ricorso introduttivo, che la società ricorrente versava nelle condizioni previste dalla L. n. 145/2018, art. 1 co 182 e segg. per ottenere la proroga ex lege della concessione demaniale di cui è titolare.

Come sostenuto con il primo motivo di ricorso, e come risulta dalla documentazione in atti, e perfino dalla lettura dello stesso provvedimento impugnato, la concessione n. 5/2017 è stata rilasciata per finalità turistico-ricreativa per gli anni dal 2017 al 2020.

La stessa concessione, inoltre, non insiste in area operativa del porto.

Si legge infatti nello stesso provvedimento di concessione n. 5/2017, che l’iniziativa promossa dalla Ditta 74 s.r.l. rientra nell’ambito della più ampia iniziativa, condivisa con il Comune di Catania, di graduale apertura alla libera fruizione da parte della cittadinanza di alcuni spazi portuali, “non necessariamente utilizzati ed utilizzabili esclusivamente per gli scopi mercantili e doganali del porto”.

Ne consegue che, trattandosi di concessione rilasciata per finalità turistico-ricreativa, e localizzata su area demaniale portuale che non rientra tra quelle operative per attività e operazioni portuali, bensì destinata alla fruizione pubblica di tipo turistico ricreativa, la concessione medesima rientra in quelle di cui all’articolo 1 del D.L. n. 400/1993, cui è applicabile la proroga.

Quanto ai motivi aggiunti al ricorso introduttivo, il Collegio ritiene di confermare l’orientamento già espresso dalla Sezione in fase di sommaria delibazione cautelare, in particolare sotto ildirimente profilo che l’amministrazione non avrebbe potuto disporre la sospensione dell’attività di montaggio della pedana, così incidendo di fatto sul diritto di godimento dell’area da parte del concessionario, allorché il titolo concessorio era vigente ed efficace, non essendo stato né sospeso né revocato.

La ricorrente era dunque legittimata all’utilizzo dell’area e all’esercizio delle attività previste dalla concessione, né l’amministrazione ha individuato ragioni idonee a giustificare il provvedimento, atteso che, pur in assenza di traffico turistico crocieristico, la ricorrente era legittimata all’esercizio delle attività ludico ricreative autorizzate - attività di somministrazione di alimenti e bevande, di intrattenimento e spettacolo, expo – e ha comunque mantenuto anche la postazione infopoint per l’espletamento del servizio gratuito di informazioni in favore della nautica da diporto.

Tutto ciò premesso, la controversia non può però essere decisa prescindendo dalle conclusioni cui è pervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021.

L’Adunanza Plenaria è intervenuta sulla questione della compatibilità comunitaria della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative già rilasciate, affermando e ribadendo il principio “ secondo cui il diritto dell'Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all'esito di una procedura di evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere. ”

E’stata pertanto affermata l'incompatibilità comunitaria, per contrasto sia con gli artt. 49 e 56 TFUE, sia con l'art. 12 della direttiva 2016/123 (c.d. direttiva servizi), della disciplina nazionale di cui all’art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145 del 2018 e anche della moratoria emergenziale prevista dall'art. 182, co. 2, D.L. n. 34 del 2020.

L'Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“