Pubblicato il 05/09/2024

N. 00636/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 354 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cascata di Stelle di E M, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P G, F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ideecascata di L D C, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Garzuglia, Giovanni Ranalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Idee a Cascata di M D Cis, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione dirigenziale n. 270 del 27 gennaio 2023, prot. 0015721, adottata dal Dirigente ad Interim della Direzione Economia, Lavoro e Promozione del Territorio, Dott. Paolo Grigioni, avente ad oggetto l'approvazione delle graduatorie per l' 'assegnazione e l''utilizzo dei box commerciali identificati con i nn. 4 e 8 all''interno del sito denominato “Tourist Shop” – Belvedere Inferiore Cascata delle Marmore, Bando pubblico prot. 87786 del 1°giugno 2022 ”;
nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, e, in particolare, del verbale del 24 ottobre 2022 della Commissione giudicatrice dell'avviso pubblico per l'assegnazione dei box liberi destinati al commercio su aree pubbliche;

nonché per la condanna al rilascio del provvedimento che dichiari l'inesistenza del diritto all'assegnazione del box 4 in capo alla ditta individuale “Ideecascata di L D C” ed alla ditta “Idee a Cascata di M D Cis” e, per l'effetto, disponga l'assegnazione del box 4 oggetto del bando alla odierna ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

per l’annullamento degli ulteriori provvedimenti: 1) Determinazione del Dirigente n. 1083 del 17 aprile 2023 e relativa graduatoria rettificata;
2) autorizzazione/concessione n. 2058 del 13 novembre 2020 rilasciata dal Comune di Terni in favore della Sig.ra L D C;
3) Concessione n. 218 del 22 maggio 2023 rilasciata alla Sig.ra L D C con determina prot. 88774 del 1° giugno 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e della ditta Ideecascata di L D C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2024 la dott.ssa Elena Daniele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa individuale “Cascata di Stelle di E M” impugna la Determinazione dirigenziale del Comune di Terni n. 270 del 27 gennaio 2023, con la quale venivano approvate le graduatorie per l’assegnazione e l’utilizzo dei box commerciali identificati con i nn. 4 e 8 all’interno del sito denominato “Tourist Shop” presso il Belvedere Inferiore della Cascata delle Marmore, come da avviso pubblico prot. 87786 del 1° giugno 2022: segnatamente, per quanto di interesse nella presente sede, rileva la graduatoria del box 4, ove la ricorrente, già gestrice del box n. 3, si posizionava al terzo posto con 65 punti, dietro all’aggiudicataria, ditta “Idee a Cascata di D Cis M” con punti 80, e alla seconda classificata “Ideecascata di D Cis L” con punti 75.

2. Dopo aver richiesto ed ottenuto l’accesso agli atti della procedura, la ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela dei medesimi a firma del proprio legale in data 21 marzo 2023, con la quale ha chiesto la rettifica della graduatoria, mediante esclusione della prima classificata, riduzione del punteggio alla seconda e conseguente assegnazione del box 4 alla ditta della Sig.ra E M.

3. Nel frattempo la ditta Cascata di Stelle di E M ha impugnato la già richiamata graduatoria nonché il verbale della Commissione di valutazione delle domande del 24 ottobre 2022, per un triplice ordine di motivi.

3.1. Violazione della lex specialis e, in particolare, della previsione di cui all’art. 2 dell’avviso pubblico, che impone alle ditte partecipanti di dichiarare l’attualità dell’esercizio dell’attività di commercio su aree pubbliche, in quanto la ditta prima classificata aveva cessato l’attività di commercio (inerente, come per le concorrenti, principalmente articoli da regalo, souvenir, giocattoli, e ceramiche) a decorrere dal 17 settembre 2020, e si era cancellata dal Registro delle imprese il successivo 1° ottobre 2020, e pertanto non avrebbe potuto partecipare a nessuna delle due procedure di assegnazione.

3.2. Violazione dell'art. 40, comma 3, della L.R. n. 10/2014, in virtù del quale ciascun concorrente può essere assegnatario di massimo 2 concessioni, mentre la ditta Ideecascata di L D C, seconda classificata e già titolare della concessione del box 2, ha presentato domanda per l’assegnazione di entrambi i box 4 ed 8.

3.3. Ulteriore violazione della lex specialis e, in particolare, del criterio di valutazione stabilito dall’art. 3 dell’avviso pubblico, relativo alla maggiore professionalità quanto al pregresso esercizio di attività d’impresa, secondo cui spettano 10 punti per attività di impresa esercitata fino 5 anni, 15 punti per attività di durata da 6 a 10 anni e 20 punti per oltre 10 anni: sebbene la ditta della Sig.ra L D C avesse un’anzianità professionale non superiore a 5 anni, si era vista attribuire 15 punti invece di 10.

La ricorrente ha chiesto infine l’assegnazione del box 4 a sé stessa, trattandosi di attività vincolata dell’Amministrazione, la quale si limitava ad assegnare punteggi numerici sulla base di criteri oggettivi.

4. Con determinazione dirigenziale n. 1083/2023 del 17 aprile 2023, il Comune di Terni, in parziale accoglimento dell’istanza della ricorrente, ha rettificato la graduatoria per errore materiale, attribuendo alla ditta Ideecascata di D Cis L il punteggio corretto di 10 punti per l’attività professionale pregressa, ma tale concorrente rimaneva comunque al secondo posto con punti 70 invece di 75. Tuttavia il Dirigente, nel corpo del medesimo provvedimento, dava atto che il 21 marzo 2023 era pervenuta la rinuncia della prima classificata, pertanto la Sig.ra L D C veniva dichiarata preassegnataria ed invitata a scegliere il box da gestire, tra il numero 4 e il numero 8. Poiché costei presceglieva il box 4, il Comune di Terni, con atto prot. 88774 del 1° giugno 2023 rilasciava in suo favore la relativa autorizzazione/concessione per l’esercizio del commercio su area pubblica nel box di interesse.

5. La ditta della Sig.ra E M ha impugnato quindi con atto di motivi aggiunti la determina dirigenziale 1083 del 17 aprile 2023, l’autorizzazione-concessione rilasciata dal Comune di Terni con Determina n 88774 del 1° giugno 2023 in favore di L D C, nonché la precedente autorizzazione/concessione n. 2058 del 13 novembre 2020 rilasciata sempre in favore della medesima ditta - ed avente ad oggetto il box 2 - per subingresso nella precedente gestione operata dalla ditta della sorella, M D Cis.

L’atto di motivi aggiunti – corredato dall’istanza di sospensione cautelare - si compone di una sola articolata censura di nullità e/o inefficacia dell’autorizzazione/concessione n. 2058 del 13 novembre 2020, da cui discenderebbe che la ditta della Sig.ra L D C non aveva titolo per partecipare alla procedura di assegnazione oggetto di odierna impugnativa e non potrebbe essere assegnataria del box 4, ed inoltre dovrebbe essere dichiarata decaduta altresì dall’assegnazione del box 2. Nello specifico, l’impresa della Sig.ra M D Cis cessava la propria attività il 17 settembre 2020, ed il 1° ottobre 2020 risultava cancellata dal registro delle imprese, mentre l’impresa dell’odierna controinteressata intraprendeva la propria attività il 18 settembre 2020 e si iscriveva al Registro delle imprese il 25 settembre 2020: la cedente era dunque estinta alla data di rilascio del nuovo titolo concessorio (avvenuto il successivo 13 novembre ) e non poteva trasferire tale titolo alla cessionaria L D C, dunque la concessione deve ritenersi implicitamente caducata e/o inefficace, in virtù della prodromica inefficacia dell’atto di trasferimento della gestione.

6. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Terni e la ditta controinteressata della Sig.ra L D C. Il Comune ha innanzitutto eccepito l’improcedibilità delle censure spiegate con il ricorso principale, essendo stata rettificata la prima graduatoria con determina 1083 del 17 aprile 2023. Quanto invece ai motivi aggiunti, se ne è eccepita l’integrale infondatezza, in considerazione del fatto che la ditta della Sig.ra M D Cis ha stipulato in data 1° agosto 2020 il contratto di comodato d’uso gratuito per subingresso nella gestione dell’attività in questione, svolta all’interno del box n. 2, con la sorella L D C, che dunque, alla data del rilascio della concessione era regolarmente gestrice dell’attività;
inoltre l’autorizzazione/concessione n. 2058/2020 non potrebbe in ogni caso incidere sulla validità della partecipazione della controinteressata alla procedura per l’assegnazione del box 4, in quanto la titolarità di altra concessione non costituisce requisito essenziale per la partecipazione bensì semplice titolo per assegnare un punteggio più alto in seguito alla maggiore professionalità acquisita.

La controinteressata ha eccepito la tardività dell’impugnazione della concessione del 13 novembre 2020 e comunque il difetto di interesse della ricorrente all’impugnativa, trattandosi di atto relativo al box 2, cui la ricorrente non aveva mai aspirato.

7. Con ordinanza n. 461 del 13 luglio 2023 questo Tribunale ha rigettato la domanda di sospensiva per carenza di periculum in mora , “ Considerato che la durata della concessione di cui si controverte, stipulata il 01.06.2023 e in scadenza nel 2032, esclude qualsiasi pregiudizio grave e irreparabile in capo alla ricorrente nelle more della definizione del presente giudizio ”.

8. Dopo lo scambio di memorie e repliche tra tutte le parti, all’udienza pubblica del 18 giugno 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. I motivi di impugnazione contenuti nel ricorso introduttivo sono divenuti tutti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, seppure per ragioni differenti, non riconducibili sic et simpliciter all’adozione della nuova Determina dirigenziale n. 1083 del 17 aprile 2023 di rettifica della graduatoria per l’assegnazione del box 4 a seguito dell’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente.

9.1. L’unica censura divenuta improcedibile a seguito del parziale accoglimento dell’istanza della Sig.ra E M, è la terza, dato che il punteggio corretto da attribuire alla seconda classificata - poi divenuta aggiudicataria per rinuncia della prima - era effettivamente di 10 punti e la graduatoria è stata correttamente rettificata sotto questo profilo.

9.2. Il primo motivo di ricorso è divenuto parimenti improcedibile per difetto di interesse, ma a seguito della rinuncia della prima classificata M D Cis, come operata il 21 marzo 2023, da cui è derivata l’aggiudicazione in favore della sorella L D C. Va precisato, peraltro, che la censura era infondata perché corrisponde al vero che la ditta Idee a Cascata di M D Cis si era cancellata dal registro delle imprese il 1° ottobre 2020, ma la stessa si era successivamente validamente reiscritta come “impresa inattiva” il 21 giugno 2022, in tempo per partecipare all’avviso pubblico in contesa che comunque, all’art. 2, comma 3, lettera b) precisa espressamente che l’iscrizione al Registro delle Imprese non è necessaria per i soggetti che dichiarino di voler intraprendere l’attività in caso di assegnazione del box all’esito dell’espletamento della procedura.

9.3. Il secondo motivo invece è divenuto improcedibile a seguito della conclusione della procedura con il rilascio della concessione per il box 4 in favore della controinteressata, che l’ha prescelto rispetto al box 8. In ogni caso era anch’esso infondato perché l’avviso pubblico prevede la possibilità che un singolo operatore economico possa presentare domanda di assegnazione per più di un box e, solo in caso di preassegnazione, debba poi effettuare la scelta di uno solo al fine di non incorrere nel divieto di gestione di più di due box.

10. Neppure le censure spiegate con i motivi aggiunti sono meritevoli di condivisione.

10.1. Innanzitutto, come correttamente eccepito dalla difesa del Comune, la validità della concessione del 13 novembre 2020 di cui è titolare la controinteressata in riferimento al box 2 non incide sulla procedura oggetto di odierna impugnativa quanto alla privazione della possibilità di partecipazione alla stessa da parte della ditta della Sig.ra L D C, ma soltanto quanto alla maggiore o minore professionalità vantata in termini di annualità, che avrebbe poi inciso sul punteggio finale. Va però precisato che se quest’ultima non avesse potuto utilizzare il punteggio derivante dall’iscrizione nel Registro delle Imprese per le annualità gestite dalla sorella M (ovvero dal 27 aprile 2017 al 17 settembre 2020, periodo che poteva cumulare al proprio in virtù del subingresso nella gestione del box 2) sarebbe stata probabilmente sorpassata dalla ricorrente in graduatoria, da cui la separavano soli 5 punti.

10.2. Gli argomenti a fondamento della censura non tengono conto della normativa regionale in materia di subingresso nelle autorizzazioni di carattere commerciale. L’art. 41 della L.R. 10/14 prevede: “1. Nell’ipotesi di cessione della proprietà o della gestione per atto tra vivi dell’attività commerciale corrispondente all’autorizzazione di cui all’articolo 39, il subentrante può iniziare l’attività solo a seguito di comunicazione al Comune sede del posteggio, del subingresso, unitamente all’autocertificazione circa il possesso dei requisiti soggettivi, allegandovi l’autorizzazione originale e copia dell’atto di cessione.

2. La comunicazione di cui al comma 1, deve intervenire entro un anno dalla data di stipula dell’atto di cessione. In attesa del rilascio del nuovo titolo l’attività è svolta sulla base di copia dell’autorizzazione originale e della comunicazione di subingresso.”

In altri termini il rilascio dell’autorizzazione al subentrante non ha carattere costitutivo, ma meramente dichiarativo di un effetto di subingresso già prodotto dalla fattispecie complessa composta dal contratto di cessione (oltre all’allegata autorizzazione originaria) unitamente alla comunicazione al Comune, in virtù dei quali il cessionario può gestire l’attività già prima del rilascio formale della concessione da parte del Comune.

In data 1° agosto 2020 la Sig.ra M D Cis ha stipulato con la sorella il contratto di comodato d’uso gratuito per subingresso nella gestione dell’attività relativa al box n. 2, contratto poi registrato il 25 agosto 2020, ed il 14 settembre successivo ha inviato al Comune la comunicazione di subingresso: tali adempimenti erano sufficienti perché la Sig.ra L D C potesse iniziare a gestire l’attività, cosa che faceva a seguito di regolare iscrizione nel registro delle imprese il 18 settembre 2020. Il rilascio formale dell’autorizzazione/concessione per subingresso nella gestione a favore di L D C seguiva il 13 novembre successivo.

10.3. Rispetto alla validità ed efficacia degli adempimenti sopra ricordati è del tutto irrilevante che la ditta di M D Cis abbia cessato l’attività il 17 settembre 2020 ed il successivo 1° ottobre 2020 si sia cancellata dal Registro Imprese, perché, come visto, la sua partecipazione necessaria alla fattispecie si era già concretata nella stipula dell’atto di cessione e nella comunicazione al Comune del subingresso, incombenti pacificamente avvenuti prima della cessazione dell’attività e conseguente cancellazione.

Pertanto il subingresso di L D C alla sorella M nella concessione del box 2 era regolare e dunque la controinteressata, ha potuto cumulare, ai fini del computo dell’anzianità professionale pregressa, anche la gestione svolta da M D Cis quale cedente della medesima attività, in conformità alle previsioni dell’avviso pubblico: il periodo dal 27 aprile 2017 al 17 settembre 2020 gestito da M D Cis (che si è poi cancellata) sommato al periodo dal 18 settembre 2020 fino al 21 luglio 2022 di gestione diretta del box 2 da parte della controinteressata, hanno consentito a quest’ultima di ottenere i 10 punti corrispondenti a massimo 5 anni di attività pregressa.

10.4. Non sussiste neppure il denunciato difetto di istruttoria da parte del Comune di Terni quanto al biennio di gestione dell’attività che deve essere accertato ai sensi dell’art. 7 dell’avviso pubblico, prima di poter assentire il subingresso nella gestione: M D Cis nel settembre 2020 era gestrice del box 2 da più di 2 anni, avendolo conseguito per subingresso il precedente 4 maggio 2017 da N M.

10.5. Neppure può fondatamente sostenersi che la circostanza che M D Cis abbia dapprima ceduto l’attività di gestione del box 2 alla sorella e poi abbia rinunciato all’assegnazione del box 4 (poi assegnato alla sorella per scorrimento della graduatoria) realizzi una distorsione della concorrenza in danno della ricorrente, poiché non è contestato che entrambe le ditte siano operatori economici realmente separati e distinti, quindi eventuali accordi e collaborazioni tra le due, come tra ogni altro concorrente è legittimo e conferma il buon funzionamento del libero mercato.

11. Per quanto esposto, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre i motivi aggiunti devono essere respinti.

Si ravvisano comunque giustificati motivi per compensare le spese di lite.