Pubblicato il 15/11/2016

N. 01263/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01538/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2013, proposto da:
Farmacia Dell'Orso s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B e A C, domiciliata ope legis ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria del TAR Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G G, M B ed A I, elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura civica in Venezia, S. Marco, 4091;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui Uffici è legalmente domiciliato in Venezia, San Marco, 63;
Commissione per la Salvaguardia di Venezia non costituita in giudizio;

nei confronti di

Bar All'Orologio s.n.c. di B e Z, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Claudio Codognato, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, piazzetta Da Re, 5;

per l'annullamento

della concessione decennale per l'occupazione di suolo pubblico rilasciata dal Comune di Venezia - Direzione Commercio e Turismo alla ditta Bar "All'Orologio" s.n.c. di B e Z con provvedimento datato 5 marzo 2013 (prot. n. 109445);

del parere della Soprintendenza per i Beni architettonici e Paesaggistici di Venezia e Laguna del 10 gennaio 2013 (prot. n. 372);

della deliberazione n.8 del 24 gennaio 2008 della Municipalità di Venezia - Murano – Burano;

del piano approvato dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Venezia e Laguna con nota prot. n.4531 del 15 aprile 2008;

della D.G.C. n.462 del 24 luglio 2008 di approvazione dei criteri localizzativi per il "pianino" di Campo S. Maria Formosa;

dei pareri della Commissione della Salvaguardia di Venezia e della Soprintendenza di Venezia ivi richiamati;

della D.G.C. n.132 del 3 aprile 2009 di approvazione dei criteri attuativi e delle priorità per l'assegnazione delle occupazioni di suolo pubblico nella predetta area;

della determinazione dirigenziale n.130 del 10 febbraio 2012 di approvazione della graduatoria finale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia, del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e del Bar All'Orologio s.n.c. di B e Z;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2016 il dott. M P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 24 gennaio 2008 il Consiglio di Municipalità di Venezia-Murano-Burano, con Deliberazione n.8 (All.5 del fascicolo di parte ricorrente), ha approvato i criteri localizzativi per la concessione di suolo pubblico nel centro storico di Venezia, Campo S. Maria Formosa, segnalando una criticità laddove si è evidenziato che: “ l’unica occupazione realmente “sovradimensionata” sembra essere quella concessa al bar posto all’angolo con Calle Larga S.Maria Formosa che attualmente è troppo a ridosso del pozzo. ” (pag. 2 della Deliberazione n.8/2008).

Successivamente, in data 24 luglio 2008, la Giunta Comunale di Venezia, con Deliberazione n.462 (All. 6 del fascicolo di parte ricorrente ed All.4 del fascicolo del Comune di Venezia), ha deliberato “ di stabilire per “Campo Santa Maria Formosa” i criteri localizzativi per la concessione di spazi pubblici nonché i criteri per il rilascio delle concessioni di spazi pubblici, già approvati dalla Municipalità di Venezia-Murano-Burano con deliberazione n.8 del 24 gennaio 2008 ed integrati con le prescrizioni indicate dalla Commissione per la Salvaguardia di Venezia, allegate alla presente deliberazione ” (pag. 4 della D.G.C. n.462/2008).

Con successiva D.G.C. n.132 del 3 aprile 2009 (All.7 del fascicolo di parte ricorrente e All. 5 del fascicolo del Comune di Venezia) sono stati stabiliti i criteri di priorità per il rilascio delle concessioni di occupazione di suolo pubblico, disponendo altresì che: “ le concessioni dovranno essere assegnate con una procedura di evidenza pubblica negli ambiti previsti dai “pianini” fino al raggiungimento del contingente previsto ” (pag.4 della D.G.C. n.132/2009).

In applicazione di tale ultima D.G.C., con Determinazione Dirigenziale n.3056 del 29.12.2009 (All.6 del fascicolo del Comune di Venezia) è stata indetta la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni di occupazione di suolo pubblico in ambito territoriale Campo Santa Maria Formosa, conclusasi con graduatoria definitiva (approvata con Determinazione Dirigenziale n.130 del 10.02.2012 – All.8 del fascicolo del Comune di Venezia) nella quale il Bar All’Orologio s.n.c. di B e Z (odierno controinteressato) si è classificato in posizione utile, con conseguente riconoscimento di una concessione di occupazione di suolo pubblico per mq 116,64.

Acquisito, nel gennaio del 2013, il parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Venezia e Laguna (All.9 del fascicolo del Comune di Venezia), il suddetto Comune, con nota prot. n.109445 del 5 marzo 2013, ha rilasciato al Bar All’Orologio s.n.c. di B e Z la concessione decennale per l’occupazione di suolo pubblico nell’area di Campo Santa Maria Formosa per mq 116,64.

Avverso il suddetto provvedimento è insorta la Farmacia Dell’Orso s.a.s., con sede in Venezia, Campo Santa Maria Formosa 6127, confinante con il Bar All’Orologio (posizionato al civico 6130), con ricorso articolato in cinque motivi.

Con il primo motivo di ricorso è stata denunciata violazione degli articoli 7 ed 8 L.n.241/90 e violazione dell’art. 6 dell’allegato alla D.G.C. n.259/2012 per non aver il Comune di Venezia previamente inviato al dott. D M, titolare della farmacia odierna ricorrente, la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico, anche in ragione del fatto che, ai sensi dell’art. 4 dell’Allegato alla D.G.C. n.259/2012, la suddetta farmacia deve essere qualificata come “ soggetto frontista ”, con conseguente necessità della previa autorizzazione da parte della medesima farmacia ai sensi del successivo art. 6 dell’Allegato alla citata D.G.C. n.259/2012.

Con il secondo motivo di ricorso si è censurata la violazione dell’art. 119 R.D. n.1265/1934, la violazione dell’art. 8 L.R. n.64/1994, anche in relazione all’art. 23 del Codice deontologico della categoria professionale dei farmacisti, nonché violazione dell’art. 5 D.Lgs n.153/2009 per aver il Comune di Venezia rilasciato l’impugnata concessione senza avvedersi che, così facendo, avrebbe compromesso la visibilità della farmacia, pregiudicando l’interesse primario alla tutela della salute.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta violazione dell’art. 5 del Regolamento Cosap, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione dei principi posti a tutela della concorrenza, per aver il Comune di Venezia meramente recepito il parere favorevole rilasciato dalla Soprintendenza omettendo di “ svolgere i necessari accertamenti in ordine alle attività confinanti con il Bar All’Orologio, che le avrebbero consentito di verificare il pressoché totale oscuramento che il posizionamento che si andava ad autorizzare avrebbe determinato di un’attività di pubblica utilità quale è, appunto, quella svolta dalla farmacia ricorrente ” (pag. 9 del ricorso).

Con il quarto motivo di ricorso è stata lamentata violazione dell’art. 5 del Regolamento Cosap, eccesso di potere per sviamento e vizio del procedimento in relazione alla violazione di norme regolamentari, stante la mancata preventiva acquisizione del parere del Comando della Polizia Municipale.

Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso la ricorrente ha lamentato eccesso di potere per sviamento della funzione, per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, per illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa in quanto la concessione per cui è causa è stata rilasciata in aderenza non solo al civico 6130, ma anche in aderenza al civico 6127, in tal modo interessando l’affaccio della farmacia ricorrente.

Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone, in via preliminare, l’inammissibilità per tardività dell’impugnazione delle Delibere comunali, della Determina dirigenziale di indizione della procedura ad evidenza pubblica e della Determina dirigenziale di approvazione della graduatoria definitiva, in relazione alla quale viene sollevato, altresì, un profilo di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse, non avendo l’odierna ricorrente preso parte alla procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione della concessione di occupazione di suolo pubblico, nonché inammissibilità del ricorso per insindacabilità nel merito delle scelte compiute dal Comune negli atti di pianificazione e, da ultimo, inammissibilità del ricorso per difetto di interesse siccome proposto per chiedere l’annullamento del parere espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Venezia e Laguna e del parere espresso dalla Commissione di Salvaguardia, trattandosi di meri atti endoprocedimentali non autonomamente lesivi (pagg.4, 5 e 6 della memoria difensiva del Comune di Venezia).

Si è costituito in giudizio, altresì, il controinteressato Bar All’Orologio s.n.c. di B e Z chiedendo il rigetto del ricordo ed eccependone, in via preliminare, l’inammissibilità per mancata tempestiva impugnazione degli atti e provvedimenti generali e di pianificazione, di cui il provvedimento impugnato (rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico) sarebbe un mero atto esecutivo ed applicativo, nonché eccependo l’inammissibilità del ricorso per insindacabilità nel merito degli atti di pianificazione (pag. 5 della memoria difensiva del Bar All’Orologio s.n.c.).

Si è, inoltre, costituito in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo chiedendo il rigetto del ricorso.

La domanda cautelare è stata rigettata con Ordinanza n.302/2014 ove si è, altresì, evidenziato che: “ anche se il plateatico della controinteressata società è spostato verso la farmacia della ricorrente, sussiste comunque una situazione di non aderenza, essendovi un corridoio di 5 metri di separazione tra plateatico e farmacia, e la farmacia stessa rimane visibile da ogni punto del campo, almeno per quanto riguarda le insegne (croce verde luminosa e scritte sui tendoni), mentre le indicazioni sugli orari e giorni di apertura sono in ogni caso leggibili solo a breve distanza;

Sottolineato altresì che la visibilità delle insegne suddette sussiste anche, sia pure limitata, in caso di apertura degli ombrelloni a servizio dell’esercizio della controinteressata, interessando solo la direttrice frontale rispetto all’esercizio ricorrente ”.

La farmacia ricorrente ed il bar controinteressato hanno successivamente depositato ulteriori memorie e repliche, insistendo nelle rispettive domande ed eccezioni.

All’udienza del 3 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare si precisa che, per ragioni di economia processuale, si prescinde dall’esame delle numerose eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso, stante la manifesta infondatezza delle censure.

Infatti, con riguardo al primo motivo di ricorso, deve esserne dichiarata la manifesta infondatezza, in primo luogo, in quanto la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 L.n.241/90, non era dovuta nel presente caso, trattandosi non di un vero e proprio “ avvio ” di un nuovo procedimento amministrativo (rivolto al rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico), essendo stata tale concessione rilasciata (quale ultimo atto) a conclusione di un complesso iter che, come sopra illustrato, è stato scandito da plurimi provvedimenti generali di pianificazione e da una procedura ad evidenza pubblica ad hoc per l’assegnazione delle concessioni di occupazione di suolo pubblico (tra cui l’area oggetto della presente controversia) in Campo Santa Maria Formosa, con l’ulteriore conseguenza che, nella presente fattispecie, al termine della procedura di gara, il potere dell’Amministrazione comunale era del tutto vincolato nel senso di dover rilasciare il provvedimento concessorio al soggetto utilmente classificatosi in graduatoria, non potendo comunque l’apporto partecipativo della odierna ricorrente influenzare o modificare in alcun modo l’area di suolo pubblico messa a gara ed assegnata al bar odierno controinteressato, dovendosi precisare, inoltre, che la farmacia ricorrente, seppur non partecipante alla gara de qua , avrebbe dovuto e potuto impugnare tempestivamente il bando di gara nella parte in cui poneva l’area di suolo pubblico in questione come oggetto della procedura ad evidenza pubblica per il rilascio della concessione in parola, essendosi già in tal modo prodotto l’effetto lesivo ai danni del soggetto che affaccia su tale area.

In secondo luogo, con riguardo alla necessaria previa autorizzazione del soggetto frontista, si osserva che l’art.6 dell’Allegato alla D.G.C. n.259/2012 prescrive tale autorizzazione solo qualora l’occupazione di suolo pubblico “ interessi un’area in aderenza ad immobili non di proprietà del titolare dell’attività commerciale ” e che, nel presente caso, come già rilevato da questo TAR nell’Ordinanza cautelare n.302/2014, difetta il requisito della aderenza: “ sussiste comunque una situazione di non aderenza, essendovi un corridoio di 5 metri di separazione tra plateatico e farmacia” .

Di conseguenza, mancando la situazione della “aderenza”, nessuna previa autorizzazione era dovuta dalla Farmacia ricorrente.

Il primo motivo di ricorso, pertanto, deve essere respinto.

Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato.

Infatti dalla documentazione fotografica in atti risulta per tabulas insussistente il lamentato pregiudizio alla visibilità della farmacia e della relativa insegna, così come già riscontrato da questo TAR nella suddetta Ordinanza cautelare n.302/2014: “la farmacia stessa rimane visibile da ogni punto del campo, almeno per quanto riguarda le insegne (croce verde luminosa e scritte sui tendoni), mentre le indicazioni sugli orari e giorni di apertura sono in ogni caso leggibili solo a breve distanza;

Sottolineato altresì che la visibilità delle insegne suddette sussiste anche, sia pure limitata, in caso di apertura degli ombrelloni a servizio dell’esercizio della controinteressata, interessando solo la direttrice frontale rispetto all’esercizio ricorrente ”.

Ne discende il rigetto del secondo motivo di ricorso.

Dal rigetto del secondo motivo di ricorso deriva, altresì, la manifesta infondatezza del terzo motivo di censura, stante il fatto che, appurata la insussistenza del lamentato oscuramento della farmacia (che rimane comunque visibile), vengono meno i profili di censura mossi dalla ricorrente in merito ad un asserito difetto di istruttoria da parte dell’Amministrazione comunale che, secondo la tesi esposta nel ricorso, nel recepire acriticamente il parere favorevole della Soprintendenza, non avrebbe considerato e valutato il danno prodotto alla farmacia.

Al riguardo si osserva che, riscontrata la mancanza dell’asserito oscuramento della farmacia, non vi sono affatto elementi per ritenere fondata la lamentata carenza di istruttoria da parte del Comune di Venezia ed anzi, al contrario, si dimostra per tabulas come l’Amministrazione comunale abbia predisposto l’area pubblica da dare in concessione in modo tale da non pregiudicare le attività limitrofe.

Pertanto il terzo motivo di ricorso deve essere rigettato.

Manifestamente infondato è anche il quarto motivo di ricorso in quanto l’art. 5, comma 3, del Regolamento Cosap prevede il previo parere favorevole del Comando della Polizia Municipale solo nella ipotesi “classica” in cui la concessione di occupazione di suolo pubblico venga richiesta da un privato il quale presenti domanda per poter occupare un’area pubblica non previamente individuata dall’Amministrazione;
diversamente, nel presente caso, è lo stesso Comune di Venezia ad aver previamente individuato l’area pubblica da porre a gara per il rilascio delle concessioni di occupazione di suolo pubblico, in tal modo integrando una diversa fattispecie normativa che fuoriesce dall’ambito di applicazione del suddetto art. 5, comma 3, Regolamento Cosap.

Il quarto motivo di ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

Manifestamente infondato è, infine, l’ultimo motivo di ricorso dato che la mancata espressa indicazione, nel gravato provvedimento di concessione, del civico 6127 (oltre al civico 6130) non esprime alcun profilo di contraddittorietà o illogicità dell’agire amministrativo, integrando tutt’al più una mera irregolarità o errore materiale del provvedimento concessorio, del tutto ininfluente nel presente giudizio.

Il quinto motivo di ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.