N. 03619/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02199/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2199 del 2014, proposto da:
-OMISSIS- rappresentati e difesi dagli avv. Z S e P S, domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato per le Opere Pubbliche Campania e Molise, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;
I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli avv. V D M, A S, G L e, G T, con domiciliato in Napoli, via Medina, 61 presso l’Ufficio Legale Inps;

per l'annullamento

a) del Decreto prot. 7180 del 4.3.2014 di revoca dell'aggiudicazione provvisoria dichiarata con verbale Rep. N.61SUA-CE dell'11.10.2013 del servizio di igiene urbana sul territorio comunale di Santa Maria Capua a Vetere emesso in data 04/03/2014 (e comunicato in pari data) dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise nella qualità di Stazione Unica Appaltante di Caserta,-OMISSIS-;

b) delle sanzioni aggiuntive parimenti lesive quali: 1) l'escussione della cauzione provvisoria presentata dalla aggiudicataria con garanzia fideiussoria n.12323 rilasciata dalla Compagnia Assicurativa -OMISSIS-per l'importo di euro 218.866,18; 2) la segnalazione all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ai sensi dell'art.38 comma ter del codice dei Contratti; 3) la connessa trasmissione alla competente Procura della Repubblica -OMISSIS-;

c) di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provv.Opere Pubbliche Campania e Molise e di I.N.P.S. di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l'art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2014 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, con funzioni di Stazione Unica Appaltante di Caserta, indiceva una procedura aperta di affidamento del servizio di igiene urbana ai sensi dell'art.55 del D.Lgs. n.163/06 per un periodo di anni cinque nel territorio del Comune di Santa Maria Capo a Vetere, per un importo complessivo a base di gara di euro 21.886.617,81.

A tale procedura di gara partecipava -OMISSIS-che allo scopo di comprovare i requisiti richiesti dal bando di gara ricorreva all'istituto dell'avvalimento ai sensi dell'art.49 del D.Igs.n.163/2006, indicando quale impresa ausiliaria, -OMISSIS-

Alla data di presentazione dell'offerta del 2.4.2013, la società ausiliaria dichiarava di essere in regola con la contribuzione previdenziale (avendo ottenuto un DURC regolare datato 27.3.2013) e successivamente, in data 7.4.2013, l'INPS inoltrava, sempre tramite PEC, un DURC, risultato irregolare in ragione di €.92.066,33.

Prevenivano due offerte di cui solo quella della -OMISSIS-superava la fase di preventivo controllo della documentazione amministrativa.

La società -OMISSIS-si aggiudicava quindi provvisoriamente l'affidamento del servizio.

In sede di successiva verifica sulla sussistenza dei requisiti dichiarati nella procedura di gara, tuttavia, la stazione appaltante acquisiva un'attestazione DURC del 29.10.2013 che attestava l'esistenza di un’irregolarità contributiva, per euro 92.066,93, in capo alla società auslliaria, alla data di presentazione dell'offerta del 2.4.2013.

La stazione appaltante comunicava, quindi, con nota n.3431 del 3.2.2014, ex art.7 della legge n.241/90, l'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria alla suindicata società -OMISSIS-e, all’esito dell’esame della osservazioni presentate dalla -OMISSIS-, con Decreto prot. 7180 del 4.3.2014, disponeva, ai sensi dell'art.38, comma 1 lett. i) e comma 3, del decreto legislativo n.163/06:

- la revoca, in via di autotutela, dell'aggiudicazione provvisoria dichiarata nei confronti della società -OMISSIS- del servizio di igiene urbana sul territorio comunale di Santa Maria Capo a Vetere;

- di procedere, ai sensi dell'art. 49, comma 3, e art. 75, comma, 6 del D.Lgs n.163/06, all'escussione della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla -OMISSIS- con garanzia fideiussoria n.12323 rilasciata dalla Compagnia Assicurativa -OMISSIS-per l'importo di euro 218.866.18;

- di inviare la segnalazione all'Autorità di Vigilanza sui contratti Pubblici, ai sensi dell'art. 38, comma 1 ter, del codice degli appalti, nonché la trasmissione alla competente Procura della Repubblica per quanto connesso e conseguente alla supposta mendace dichiarazione resa dal titolare e legale rappresentante della -OMISSIS-;

- di dichiarare deserta la procedura per l'affidamento del servizio de quo in quanto la società -OMISSIS-., nei cui confronti si è predisposta la revoca dell'aggiudicazione, era l'unico operatore economico rimasto in gara.

Le parti ricorrenti, con ricorso notificato il 3.4.2014, impugnavano il suindicato Decreto prot. 7180 del 4.3.2014, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione dell'art.38 comma 1 ter, lett. i), del codice dei contratti pubblici -eccesso di potere - falsita' della causa – irragionevolezza - illogicita' manifesta - violazione e falsa applicazione dell'art.7 D.M. del Ministero del Lavoro e della Previdenza del 24 ottobre 2007;

II) Violazione e falsa applicazione dell'art.38, 48 e 75 D.Lgs. n.163/2006 - eccesso di potere per difetto di motivazione - eccesso di potere per erroneita' dei presupposti - difetto di istruttoria, con il quale si sostiene che la stazione appaltante non avrebbe dovuto escutere la cauzione provvisoria ne' applicare le sanzioni aggiuntive.

Si sono costituti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, a mezzo dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, e l’I.N.P.S., contestando la fondatezza della domanda.

All’udienza pubblica del 28 maggio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il ricorso si palesa infondato.

2) Nel primo motivo di ricorso le parti ricorrenti hanno lamentato che la violazione alla normativa previdenziale, acclarata dall'attestazione DURC del 29.10.2013, non potrebbe considerarsi definitivamente accertata, in quanto la dichiarazione presentata in sede di gara sarebbe stata effettuata sulla base di DURC regolare rilasciato in data 27.3.2013, ovverosia solo cinque giorni prima della data di scadenza del termine di presentazione delle offerte del 2.4.2013.

L’irregolarità contributiva esistente alla suindicata data di presentazione delle offerte del 2.4.2013 (rilevata dall'attestazione DURC del 29.10.2013) non sarebbe stata quindi conosciuta dalla dichiarante alla quale l’I.N.P.S. non aveva contestato alcunché prima del rilascio della dichiarazione. Solo successivamente, in sede di rilascio di un altro DURC, in data 7.4.2013, sarebbe risultata un’irregolarità contributiva in ragione di €.92.066,33, peraltro, sempre secondo le parti ricorrenti, immediatamente sanata.

Evidenziano, quindi, le medesime parti ricorrenti che alla data di partecipazione alla gara l’I.N.P.S. non avesse contestato alla dichiarante alcuna irregolarità contributiva, legittimando la medesima ad effettuare la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e che, conseguentemente, vi sarebbe stata la violazione dell’art.7, comma 3, del D.M. dei Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 (ora