Pubblicato il 30/06/2022

N. 08939/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00705/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 705 del 2017, proposto da
A s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G ed E R, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. E R in Roma, via Tagliamento, n. 14;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Venezia City Sightseeing s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bigolaro, Vittorio Domenichelli, Andrea Manzi, Alessandro Veronese ed Alessio Vianello, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;

per l’annullamento

della deliberazione assunta nella adunanza del 23 novembre 2016, notificata a mezzo pec il 5 dicembre 2016 ed integrata con pec del 13 dicembre 2016, con la quale a conclusione del procedimento SP/158 avviato in data 2 marzo 2016, ai sensi dell’art. 14 l. 287/90, nei confronti di A s.p.a. per presunta infrazione dell’art. 8, commi 2- bis e 2- ter l. 287/90, ha deliberato che A ha posto in essere condotte in violazione dell’art. 8, commi 2- bis e 2- ter l. 287/90 e irrogato alla società stessa la sanzione amministrativa pecuniaria di € 5.000,00.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e di Venezia City Sightseeing s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 10 giugno 2022 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente impugnava il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) indicato in epigrafe.

2. Si costituiva in resistenza l’Autorità. Parimenti si costituiva in giudizio Venezia City Sightseeing, società che aveva segnalato l’eventuale violazione dell’art. 8, commi 2- bis e 2- ter l. 10 ottobre 1990, n. 287.

3. Le parti si scambiavano documenti e memorie in vista della pubblica udienza del 10 giugno 2022, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione.

4. Esaurita l’esposizione dello svolgimento del processo, è possibile passare in rassegna le doglianze spiegate nel ricorso.

4.1. Con il primo motivo si contesta in radice l’applicabilità dell’art. 8 l. 287 cit. atteso che, in forza del generale principio di specialità, esso sarebbe derogato nella disciplina del trasporto pubblico locale da una serie di disposizioni nazionali ed europee che renderebbero sufficiente la separazione contabile. In particolare, il Reg. Ce 23 ottobre 2007, n. 1370, costituente disposizione speciale e successiva, troverebbe diretta applicazione al caso in esame;
tale regolamento, all’allegato 1, par. 5, prevede infatti esclusivamente l’obbligo di tenere separata la contabilità nel caso di imprese che esercitino sia compiti di servizio pubblico, sia altre attività.

4.2. Con la seconda censura, invece, parte ricorrente evidenzia la contraddittorietà dell’interpretazione dell’amministrazione che da un lato considera i servizî commerciali e quelli di Tpl due mercati distinti (pur avendo ambedue le tipologie di trasporto natura commerciale) e dall’altro illegittima la chiusura del mercato mediante l’affidamento del servizio in concessione. A riprova, la società cita un parere dell’Agcm che avviava il procedimento ex art. 21- bis l. 287 cit. nei confronti del comune di Venezia e che si concludeva con pronunciamento del Tar Veneto, sez. I, 26 giugno 2015, n. 737.

4.3 A mezzo del terzo motivo, invece, si denuncia l’errore nell’applicazione dell’art. 8 l. 287 cit., atteso che quello prestato dalla ricorrente non sarebbe un servizio d’interesse economico generale (c.d. Sieg) reso in regime di monopolio o in forza di disposizione di legge.

4.4. Tramite la quarta censura, si lamenta la sproporzione dell’onere imposto alla società, atteso che non risulta necessario a fini concorrenziali procedere alla separazione societaria, risultando quest’ultima prevista solo in casi peculiari, come evidente dal confronto con altre direttive europee in tema di energia elettrica o gas.

4.5. Con la quinta doglianza, parte ricorrente evidenzia come essa sia solo transitoriamente gestore del pubblico servizio, considerato che il contratto veniva via via prorogato in attesa di bandire una gara per l’affidamento della concessione, con conseguente imputabilità all’amministrazione della provvisoria gestione delle linee di Tpl.

4.6. Per mezzo della sesta censura, parte ricorrente evidenzia l’assenza di colpa nell’esser incorsa in un errore di diritto (art. 5 c.p. – rectius , errore sul precetto), stante la situazione di assoluta incertezza normativa nella quale si trovava ad operare.

4.7. Con l’ultimo motivo, parte ricorrente deduce come la mancata separazione societaria non legittimi l’irrogazione della sanzione, conseguendo questa solo all’omessa comunicazione della costituzione di società separate, circostanza non verificatasi nel caso di specie.

5. Nessun motivo di ricorso può essere accolto.

5.1. Al fine di una chiara esposizione dell’infondatezza delle censure, appare opportuno illustrare la vicenda fattuale all’odierno esame, precisando come non vi siano particolari contestazioni in ordine alla stessa.

5.2. La società ricorrente ha come oggetto sociale la gestione di linee di navigazione nella laguna di Venezia ed in tale veste si rendeva affidataria di alcuni « servizî aggiuntivi » di trasporto pubblico locale (Tpl). Inoltre, A svolgeva alcuni « servizî commerciali » ed altri « servizî atipici » giusta autorizzazione del medesimo ente comunale.

5.3. Occorre evidenziare, a questo punto, la distinzione legislativa tra i varî servizî di trasporto: difatti, la cornice normativa del Tpl è nel d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422 che conferiva alle regioni le funzioni relative ai « compiti di programmazione dei servizî di trasporto pubblico regionale e locale » (art. 6 d.lgs. 422 cit.), ferme restando quelle già individuate dall’art. 117 Cost. (nel testo antecedente la riforma operata con l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3). Di conseguenza, veniva adottata la l.r. Veneto 30 ottobre 1998, n. 25, che – art. 4 – distingue i servizî « programmati » ed i servizî « autorizzati »: mentre i primi sono individuati dagli strumenti di programmazione amministrativa e godono di una compensazione per lo svolgimento degli obblighi di servizio pubblico, i secondi, invece, vengono esercitati – previa autorizzazione – senza oneri finanziari a carico dell’amministrazione pubblica.

5.4. Appare opportuno precisare sin d’ora che gli obblighi di servizio pubblico sono quelli individuati dall’art. 2 Reg. Cee 26 giugno 1969, n. 1191 (modificato da ultimo con il Reg. Cee 20 giugno 1991, n. 1893, cui rinvia l’art. 17 d.lgs. 422 cit.), ossia quegli obblighi di esercizio, di trasporto e tariffario che l’impresa non assumerebbe (o non assumerebbe a quelle condizioni) ove considerasse esclusivamente il proprio interesse commerciale (adesso v. art. 2, comma 1, lett. e) Reg. Ce 1370 cit.).

5.5. O, A esercitava i menzionati servizî « aggiuntivi » costituenti una sottospecie dei servizî programmati (v. art. 4, comma 2, lett. b) l.r. 25 cit.), caratterizzati per essere istituiti non dalla regione, bensí dagli altri enti locali (comuni, province o comunità montane) i quali provvedono altresí alla corresponsione delle compensazioni economiche per gli obblighi di servizio pubblico imposti nel contratto di servizio. Nel caso di specie, l’odierna ricorrente prestava i servizî aggiuntivi su alcune linee individuate cromaticamente (la linea blu, la linea arancio e la linea rossa) ed affidatele senza gara dal comune di Venezia per mezzo di un contratto di servizio piú volte prorogato. Se da un lato il contratto non prevedeva oneri a carico dell’amministrazione comunale, dall’altro venivano erogate contribuzioni regionali per il rinnovo dei contratti di lavoro e si garantivano dei diritti di esclusiva sulle rotte indicate.

5.6. Come già anticipato, la società prestava anche servizî « atipici » (art. 4, comma 3 lett. a) l.r. 25 cit.), ossia quelli autorizzati dal comune ed organizzati per conto di un committente (e con spese a carico di questi) per il trasporto di una fascia omogenea di passeggeri, legati in qualche modo a quest’ultimo. In particolare, l’A esercitava i servizî atipici per conto di alcuni alberghi veneziani, nonché per il casinò municipale.

5.7. Infine, la ricorrente espletava anche servizî « commerciali » (art. 4, comma 3 lett. c) l.r. 25 cit.), prestati a proprio totale rischio economico e rappresentati dalla c.d. linea verde. Deve evidenziarsi che quest’ultimo tipo di trasporto veniva prestato in regime di concorrenza, operando sul medesimo mercato anche la società odierna controinteressata. Ovviamente, anche per questo servizio, si rendeva necessaria un’autorizzazione comunale, rilasciata a seguito di istruttoria finalizzata a verificare l’insussistenza di sovrapposizioni o interferenze con i servizî di trasporto pubblico, negandosi il permesso ove si rendesse necessario limitare il numero delle autorizzazioni da conferire in relazione alla scarsità di risorse (ad esempio impianti o infrastrutture di capacità limitata) o per ragioni di salvaguardia ambientale.

5.8. Come è evidente dall’esposizione appena effettuata, la società A prestava una moltitudine di servizî di trasporto, alcuni dei quali con diritti esclusivi, altri a rischio economico privato. Tale circostanza, si ribadisce, è incontestata ed ha condotto l’Agcm a ravvisare una violazione dell’art. 8, commi 2- bis e 2- ter l. 287 cit. ed irrogare una conseguente sanzione pecuniaria.

6. O, appare evidente che la questione centrale concerne l’applicabilità o meno del ridetto art. 8 l. 287 cit., ovvero la cedevolezza di tale disposizione rispetto ad altre regole nazionali od europee. Difatti, l’art. 31 l.r. 25, cit. e l’art. 1, par. 5, comma 2 Reg. Cee 1191 cit. (quest’ultimo richiamato anche dall’art. 18, comma 2, lett. f) d.lgs. 422 cit.) prevedono esclusivamente l’obbligo di tenere conti separati a carico delle società che esercitino contemporaneamente sia attività commerciali sia attività soggette ad obblighi di pubblico servizio.

6.1. Nondimeno, a ben vedere nessuna delle richiamate normative europee risulta confacente al caso in esame. In particolare, non può essere applicato il Reg. Cee 1191 cit., in quanto (a far data dal 3 dicembre 2009) veniva abrogato dal Reg. Ce 1370 cit., mentre quest’ultimo non è direttamente riferibile al trasporto per via navigabile interna, come reso evidente dal considerando 10 (v. anche Commissione Ue, comunicazione 2014/C 92/01, in Guue 29 marzo 2014, che chiarisce come solo attraverso un atto giuridico vincolante dello Stato può estendersi l’efficacia del Reg. Ce 1370 cit. al trasporto per via navigabile interna).

6.2. Quanto alle disposizioni nazionali, invece, per risolvere l’antinomia tra le disposizioni della l. 287 cit. e quelle del d.lgs. 422 cit. e della l.r. 25 cit., va adottato, rispettivamente, il criterio cronologico e quello di competenza. Difatti, le disposizioni di cui all’art. 8, commi 2- bis e 2- ter l. 287 cit. introdotte con l. 5 marzo 2001, n. 57 (e dunque successive alle menzionate normative) afferendo la materia della concorrenza, prevalgono su quelle incompatibili di origine regionale, provocandone l’abrogazione. Difatti, la tutela della concorrenza (art. 117, comma 1, lett. e) Cost.) ha carattere trasversale, sicché quando la normativa statale intervenisse in una materia di competenza legislativa delle regioni, « queste ultime potrebbero dettare solo discipline con “effetti pro-concorrenziali”, purché tali effetti siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza » (cosí, Corte Cost., 16 aprile 2014, n. 97).

6.3. O, è innegabile che la separazione societaria delle imprese che operano in due mercati, di cui uno con obblighi di servizio pubblico, costituisce misura che favorisce la concorrenza. Difatti, tale soluzione impedisce radicalmente ad un’impresa che ottiene contribuzioni pubbliche di operare nel mercato concorrenziale facilitando il controllo delle sovvenzioni e la trasparenza tra gli operatori. Ne consegue, indi, la cedevolezza della disposizione di cui all’art. 31, comma 1, lett. s) l.r. 25 cit., dinnanzi alla sopravvenuta normativa nazionale.

7. Quanto esposto evidenzia come risultino infondate le doglianze di parte ricorrente.

7.1. Invero, corretta appare l’individuazione della legge applicabile, non potendosi fare ricorso al criterio di specialità per derogare all’art. 8, comma 2- bis l. 287 cit.: difatti, tale disposizione pone una regola generale a tutela della concorrenza, che può essere derogata solo in maniera espressa da altre norme statali, come nei casi dell’art. 3 d.lgs. 21 novembre 2005, n. 285, o dell’art. 6 d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175. Né appare esservi contraddizione tra il provvedimento oggetto dell’odierno giudizio e gli altri atti adottati dall’Autorità e citati da parte ricorrente: difatti, l’azione dell’Agcm appare coerente, avendo sempre reputato necessario procedere a separazione societaria nei casi di imprese operanti sia in mercati riservati sia in mercati concorrenziali. Dai documenti prodotti (cfr. parere nel procedimento AS1692 e le proposte di cui al procedimento AS988) può solo inferirsi come l’Autorità abbia improntato il proprio operato ad una lettura della disposizione che tenesse conto della ratio legis , escludendo perciò l’obbligo di separazione societaria nei casi di imprese affidatarie di un Sieg in seguito ad una gara ad evidenza pubblica. Nel caso di specie, tuttavia, A non era affidataria del Tpl in esito ad una procedura comparativa, bensí aveva stipulato un contratto di servizio in affidamento diretto e senza gara.

7.2. Quanto poi ai mercati rilevanti, risulta esatta la distinzione operata dall’Autorità. Difatti, da un lato vi è il trasporto organizzato nell’àmbito della programmazione del Tpl che costituisce servizio pubblico (ovvero servizio d’interesse economico generale , seguendo la nomenclatura europea), con i conseguenti obblighi per l’affidatario;
mentre dall’altro, vi sono gli ulteriori trasporti erogati nel mercato concorrenziale in cui operano piú imprese (sebbene ad ingresso contingentato dalle autorizzazioni comunali;
sul punto v. Trib. Ue, sez. III, 12 febbraio 2008, causa T-289/03, in particolare § 178, « la circostanza che il legislatore nazionale imponga, nell’interesse generale in senso lato, talune regole di autorizzazione, di funzionamento o di controllo all’insieme degli operatori di un settore non è di per sé, in linea di principio, costitutiva di una missione Sieg »). Né può condividersi l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui il Sieg prestato sarebbe un « servizio commerciale » (locuzione adoperata in maniera impropria), solo perché l’Agcm avviava un procedimento ex art. 21- bis l. 287 cit. nei confronti dell’ente affidante: invero, l’art 106, par. 2 Tfue, dispone che anche le imprese esercenti Sieg sono soggette alle disposizioni concorrenziali, salvo le limitazioni necessarie all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico. Pertanto, nel caso di specie, caratterizzandosi il servizio per la rilevanza economica (ossia esistendo in relazione ad esso un mercato, anche solo potenziale;
cfr. Corte Cost., 17 novembre 2010, n. 325) l’amministrazione avrebbe dovuto affidarlo tramite gara pubblica;
tra l’altro, in ipotesi di affidamento a mezzo gara, neppure sarebbe stata necessaria la separazione societaria, come chiarito al § precedente. Conseguentemente, nessuna contraddizione è ravvisabile nell’operato dell’Autorità che individuava un mercato concorrenziale (in relazione ai servizî autorizzati) ed un mercato chiuso (per le linee di Tpl) ed evidenziava la mancata separazione societaria dell’impresa che operava in entrambi.

7.3. Palesemente infondata è anche la censura secondo cui la ricorrente non eserciterebbe il servizio in regime di monopolio o per disposizione di legge. È evidente, infatti, che l’affidamento diretto e senza gara del Sieg (mediante il ricordato contratto di servizio), occorso in diretta applicazione delle ricordate disposizioni normative nazionali e regionali, abbia impedito a qualsiasi altra impresa di trasportare passeggeri sulle citate rotte (in termini, Tar Lazio, sez. I, 17 maggio 2021, n. 5801). Il precedente del Tribunale di Napoli, citato da parte ricorrente, non coglie nel segno: difatti, la valutazione del giudice ordinario non investiva direttamente il provvedimento dell’Agcm e, soprattutto, concerneva il distinto settore del trasporto automobilistico interregionale, in relazione al quale, come evidenziato, il d.lgs. 285 cit. (successivo all’introduzione dell’art. 8, commi 2- bis e 2- ter l. 287 cit.) esclude la necessità di separazione societaria.

7.4. Neppure riscontrabile è la denunciata violazione del principio di proporzionalità: ciò rende superfluo il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea ex art. 267 Tfue. Difatti, nessuna disposizione europea vieta la separazione societaria la quale (come visto al § 6.3) costituisce misura pro-concorrenziale : tale conclusione è corroborata dall’imposizione della separazione strutturale nei settori del gas e dell’energia elettrica, esempî paradigmatici di Sieg. D’altro canto, nel campo del trasporto per via navigabile interna non vi è neppure una disposizione europea che vieti il c.d. gold plating ossia l’imposizione, da parte dei singoli Stati, di particolari oneri per le imprese, finalizzati ad una maggiore concorrenzialità del mercato (in argomento, v. Corte Cost., 5 maggio 2020, n. 100). Quanto alla disamina operata da Tar Veneto, sez. I, 17 aprile 2018, n. 407, va osservato che il pronunciamento non afferiva direttamente al provvedimento antitrust in questa sede impugnato, venendo esso in rilievo solo ai fini della verifica di un eventuale grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: conseguentemente, trattandosi di obiter dictum , esso non vincola questo Collegio (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7061).

7.5. Non può condividersi, poi, l’argomentazione di parte ricorrente circa l’inesigibilità di una diversa condotta in ragione dell’esclusiva imputabilità all’amministrazione comunale della proroga senza gara del contratto di servizio. A ben vedere, non si è in presenza di un factum principis , bensí di una situazione fattuale rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 8, comma 2- bis l. 287 cit. (ossia il contemporaneo esercizio del trasporto in due mercati): in tale ottica, l’inerzia dell’amministrazione – che non procedeva a bandire la gara per l’affidamento – costituisce circostanza neutra. Di conseguenza, nessun rilievo può avere l’eventuale successivo affidamento con gara pubblica delle linee di Tpl, che rendeva non piú dovuta la separazione societaria (v. § 7.1.): difatti, avallando un simile ragionamento si finirebbe per condonare una pregressa illegittima condotta imprenditoriale.

7.6. Quanto poi all’elemento soggettivo, va rammentato che nelle sanzioni amministrative pecuniarie la colpa è presunta: indi, spetta all’impresa dimostrare di aver operato diligentemente (Cons. Stato, sez. VI, 20 dicembre 2021, n. 8448). O, le difese della ricorrente evidenziano come la società fosse ben consapevole dell’obbligo di separazione societaria e di non avervi provveduto in quanto assumeva di non esservi soggetta: nondimeno, tale conclusione non aveva avuto l’avallo da parte dell’Autorità competente. Palese, pertanto, risulta la negligenza della società.

7.7. Infine, sulla sanzione, è evidente che il richiamo all’art. 8, comma 2- ter l. 287 cit., operato dal comma 2- sexies , debba essere operato cum grano salis : difatti, intrepretando estensivamente le disposizioni richiamate risulta chiaro che l’omessa comunicazione debba riferirsi sia al caso di avvenuta costituzione di società separate, sia all’omessa costituzione delle stesse. Una difforme ermeneusi, come quella prospettata dalla parte ricorrente, non può essere accolta, atteso che stravolgerebbe la ratio della norma, escludendo dalla sanzione le condotte piú gravi. Pertanto, legittima appare l’irrogazione della sanzione pecuniaria ad A la quale, prestando – al momento dell’entrata in vigore della l. 57 cit. – sia un servizio aggiuntivo, sia servizî commerciali ed atipici, doveva procedere alla separazione societaria e comunicare la circostanza all’Agcm. L’omessa separazione e, a fortiori , l’omessa comunicazione costituiscono la violazione che legittima l’esercizio del potere sanzionatorio.

8. Alla luce di quanto esposto, il ricorso è definitivamente respinto.

9. Le spese, stante l’assoluta peculiarità della vicenda, possono essere integralmente compensate.