Pubblicato il 29/04/2019

N. 00372/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00778/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 778 del 2018, proposto da
A Z, rappresentato e difeso dall'avvocato L P, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, corso Aurelio Saffi, 7/2;

contro

Comune di Laigueglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. P G, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 4/3;
Regione Liguria non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Laigueglia, Settore urbanistica, edilizia privata e demanio marittimo, prot. 16751 del 30.8.2018 – ricevuto in data 10.9.2018 – con il quale, in relazione alla segnalazione certificata di inizio attività del 12.12.2017, prot. 24717, fasc. SCIA n. 262/17, è stato ordinato al ricorrente “di non effettuare l’intervento … in quanto tale intervento di realizzazione di 3 abbaini risulta in contrasto con la Deliberazione di Consiglio Comunale n. 31 del 28.09.2001 in applicazione della LR n. 24/01 (Legge dei “sottotetti”)”;

del provvedimento del responsabile del Settore urbanistica del Comune di Laigueglia prot. 17652 del 7.9.2018 con il quale, “vista la nota prot. 16751 del 30/08/2018” si dichiara l’improcedibilità dell’istanza di autorizzazione paesaggistica proposta per il medesimo intervento e si dispone l’archiviazione del procedimento;

della (sconosciuta) deliberazione del Consiglio comunale di Laigueglia n. 31 del 28.9.2001, di applicazione della legge regionale n. 24 del 6.8.2001, richiamata nei precedenti atti, e dei relativi atti di approvazione;

di ogni atto altro presupposto, conseguente o comunque connesso;

nonché per la condanna del Comune al rilascio dei provvedimenti richiesti, previo accertamento della fondatezza della pretesa del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Laigueglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Z Alessandro, quale proprietario di un immobile sito nel centro storico di Laigueglia, Via Dante n. 29, catastalmente censito al fg. 3, mapp. 99, sub. 16, nel 2014 del predetto Comune, presentava presso quest’ultima una DIA (prot. 6548 del 29.04.2014, fasc. 105/14) per il recupero, a fini abitativi, del sottotetto dell’immobile sopra citato, ai sensi della l. r. 6 agosto 2001, n. 24.

Nel 2015 il Comune introduceva una nuova disciplina dei sottotetti, a seguito della riforma della l. r. n. 24 del 2001 operata dalla l. r. n. 30 del 2014.

In data 12.12.2017, il ricorrente presentava una Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA), in variante alla DIA citata, che modificava la distribuzione interna dei locali e comportava una modifica delle aperture aeroilluminanti a servizio dei sottostanti locali, con la realizzazione di 3 abbaini ed un velux.

Contestualmente lo Z sottoponeva al Comune anche la richiesta di autorizzazione paesaggistica (prot. n. 24716 del 12/12/2017).

Sul progetto si pronunciava, quindi, la Commissione locale per il paesaggio, che esprimeva parere favorevole in data 4 gennaio 2018, ritenendo, in particolare, che la collocazione degli abbaini non contrastasse con il vincolo di tutela.

Veniva, quindi, richiesto il parere alla Soprintendenza (nota 9 gennaio 2018), la quale nulla opponeva.

A seguito di integrazione documentale, richiesta in data 13 febbraio 2018, dal Comune di Laigueglia, quest’ultimo, con nota prot. n. 16751 del 30.08.2018, ordinava allo Z di «non effettuare l’intervento» di realizzazione di 3 abbaini, in quanto lo stesso risultava in contrasto <<con la Deliberazione di Consiglio Comunale n. 31 del 28.09.2001 in applicazione della LR n. 24/01 (Legge dei “sottotetti”)>>
nella quale era <<stato precisato che nel centro storico di Laigueglia, Zona “A”>>, <<è esclusa la possibilità di realizzare, nelle coperture, abbaini, terrazzi a pozzetto, lucernai e velux>>.

Con successivo atto del 7 settembre 2018, prot. n. 17652, il responsabile del settore urbanistica, pur dando atto dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, vista la nota sopra indicata, comunicava «l’improcedibilità» della pratica paesaggistica avviata con prot. n. 24716 in data 12/12/2017, «a seguito della nota prot. n. 16751 del 30/08/2018 … quale ordine di non effettuare l’intervento di cui alla Segnalazione Certificata di Inizio Attività presentata in data 12/12/2017…>>, concludendo che «la pratica è da intendersi archiviata».

Poiché entrambi gli atti assumevano che l’intervento contrastasse con le previsioni della deliberazione n. 31 del 2001, parte ricorrente eccepiva di aver appreso dell’esistenza dell’atto in questione dal rigetto della sua “SCIA”, lamentando di non conoscerne i contenuti, sia perché non era stata allegata all’atto, sia perché non era reperibile in alcun modo attraverso i canali di informazione previsti dalla legge (sito istituzionale dell’Ente).

Avverso l’ordine di non effettuare l’intervento e l’archiviazione della pratica paesaggistica per improcedibilità, che si fondavano sui medesimi presupposti, lo Z proponeva impugnazione con ricorso depositato in data 26.11.2018, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1. violazione dell’art. 39, d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33 e dell’art. 32, l. 18.06.2009, n. 69;
violazione dei principi di pubblicità, imparzialità, trasparenza, uguaglianza e non discriminazione;
eccesso di potere per difetto di presupposti;
violazione dell’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241;
difetto di motivazione: secondo parte ricorrente, la deliberazione consiliare n. 31 del 2001, non sarebbe efficace in quanto il Comune di Laigueglia non avrebbe adempiuto agli oneri di pubblicità previsti dalla legge, in particolare non avendo proceduto a rendere accessibile il detto provvedimento sul proprio sito informativo ai sensi della l. 69 del 2009, dell’art. 5, d.l. n. 70 del 2011 e, soprattutto dell’art. 39 d.lgs. n. 33 del 2013, quantomeno dal momento in cui essa era stata “richiamata in vita” dall’annullamento del PUC, trattandosi di un atto del governo del territorio, non essendo, al contrario sufficiente la pubblicazione nell’albo pretorio;
inoltre, secondo il ricorrente, il Comune non avrebbe, comunque, allegato agli atti impugnati, né resa disponibile, la deliberazione in questione, richiamata quale unica ragione di opposizione al progetto, con conseguente violazione dell’art. 3, terzo comma, l. n. 241 del 1990;

2. violazione dell’art. 7, l. r. 6 agosto 2001, n. 24;
eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed iniquità, difetto dei presupposti, sviamento, perplessità, contraddittorietà ingiustificata con il Decreto del Presidente della Giunta Regionale della Liguria n. 152 del 02.11.2004;
difetto di motivazione: secondo parte ricorrente, il divieto di realizzare abbaini e altre aperture nelle coperture dei sottotetti, era stato in realtà espunto dal testo della deliberazione n. 31 del 2001, in sede di approvazione ad opera del decreto regionale n. 152 del 2004, che aveva escluso che quelle prescrizioni potessero essere considerate operanti, con conseguente mancata entrata in vigore del divieto;

3. eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, sotto un ulteriore profilo;
difetto di motivazione: secondo parte ricorrente, la tesi del Comune di Laigueglia secondo cui le pronunce del Tar Liguria (n. 941/2017) e del Consiglio di Stato (n. 929/2018) avrebbero determinato una sorta di “reviviscenza” dei divieti che si assumono contenuti nella deliberazione n. 31/2001 sarebbe infondata ed illogica, sia laddove presupponeva che la disciplina dei sottotetti utilizzata dal ricorrente sia stata travolta dall’annullamento, sia laddove assumeva la riemersione della deliberazione n. 31 del 2001;

4. in relazione alla deliberazione n. 31 del 2001,violazione dell’art. 7, l. r. 6 agosto 2001, n. 24;
violazione dell’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241;
violazione della circolare regionale n. 1/2002;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per carenza di istruttoria;
illegittimità derivata degli atti applicativi;
secondo parte ricorrente, in ogni caso, la deliberazione comunale n. 31/2001 risulterebbe illegittima, nella parte in cui vietava la realizzazione di abbaini e velux nella zona A, per le ragioni già individuate dalla Regione nel Decreto presidenziale n. 152/2004 e nel parere del 14.04.2004 ad esso allegato, trattandosi di un divieto generalizzato totalmente privo di motivazione e fondato su una asserzione generica, resa senza alcuna istruttoria volta ad identificare le ragioni architettoniche e urbanistiche del divieto in relazione alle caratteristiche della porzione di territorio interessata, in violazione dell’art. 7, l. n. 24 del 2001;

5. in relazione al solo provvedimento impugnato sub a): violazione degli artt. 3, 7, 10, 19 e 21 nonies l. 7 agosto 1990 n. 241;
violazione degli artt. 22 e 23, d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380;
difetto di motivazione e di contraddittorio;
eccesso di potere per travisamento erroneità dei presupposti omessa comparazione e valutazione di interessi rilevanti: secondo parte ricorrente, poiché la SCIA era stata presentata il 12/12/2017 e la sentenza di annullamento del PUC era stata depositata il 19/12/2017, il Comune, ai sensi dell’art. 19, comma 3 e 6 bis , l. n. 241 del 1990 avrebbe dovuto rispettare il termine di 30 giorni decorrenti dalla presentazione della SCIA per verificare requisiti e presupposti dell’intervento ed adottare un eventuale provvedimento inibitorio dell’attività;
detto termine sarebbe stato ampiamente superato dal Comune, anche se lo si volesse far decorrere dalla data in cui era stata depositata la sentenza di annullamento o il Comune aveva appreso dell’annullamento del piano, e senza che potesse valere la necessità di attendere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;
secondo il ricorrente, poi, se si ritenesse convertibile il provvedimento in esame in un atto di esercizio del potere di autotutela richiamato nel comma 4 dell’art. 19 citato, esso sarebbe illegittimo perché a) non sarebbe stato preceduto da alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né sarebbe stata offerta al ricorrente alcuna possibilità di contradditorio;
b) sarebbe mancata qualsiasi valutazione dell’esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale che giustificasse l’iniziativa;
c) sarebbe mancata qualsiasi considerazione dell’interesse del ricorrente, da comparare con eventuali interessi pubblici alla rimozione dell’assenso;
d) sarebbe infondata la tesi di una illegittimità dell’intervento per le ragioni esposte nei precedenti motivi;
e) sarebbe stata violata la regola del «termine ragionevole» entro cui esercitare l’autotutela, poiché, in relazione alle circostanze concrete della vicenda, l’Amministrazione avrebbe potuto agire ben prima, essendo a conoscenza della causa che inibirebbe l’intervento fin dal dicembre 2017 e non avendo svolto alcuna attività istruttoria che giustificasse il ritardo nell’adozione della misura;

6. in relazione al (solo) provvedimento impugnato sub b);
violazione dell’art. 146, d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, violazione artt. 3 e 10 bis , l. 7 agosto 1990 n. 241;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, lesione ingiustificata dell’affidamento e contraddittorietà;
illegittimità derivata: secondo parte ricorrente, per quanto concerne il provvedimento di archiviazione della pratica paesaggistica, sarebbe ingiustificata la tesi che l’autorizzazione paesaggistica non potesse essere rilasciata dopo l’inibizione dell’intervento edilizio, trattandosi di provvedimento autonomo e presupposto del titolo edilizio, sicché esso avrebbe dovuto concludersi anche se nel frattempo fossero emerse ragioni ostative all’esecuzione del titolo edilizio;
in secondo luogo, l’atto di archiviazione avrebbe dovuto essere comunicato preventivamente al ricorrente affinché egli potesse svolgere le sue deduzioni, laddove l’amministrazione aveva invece dichiarato improcedibile l’istanza e archiviato il procedimento senza nessun preavviso;
in terzo luogo, il Comune avendo coltivato il procedimento, richiedendo adempimenti al ricorrente, anche dopo essere stato a conoscenza delle ragioni (annullamento del PUC) che, secondo l’Ente stesso, non avrebbero consentito l’intervento, avrebbe leso l’affidamento dello Z, senza fornire alcuna motivazione;
infine, l’atto di archiviazione sarebbe comunque viziato, in via derivata, per essere stato disposto «vista» la inibitoria adottata dallo stesso Comune.

Parte ricorrente, poi, formulava domanda di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale e di condanna dell’Amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c) e 31, comma 3, c.p.a.: in particolare, secondo il ricorrente, non risulterebbero ulteriori motivi di discrezionalità in capo al Comune, sia sotto il profilo paesaggistico che edilizio.

Si costituiva in giudizio il Comune di Laigueglia contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti depositavano memorie difensive.

All’udienza del 27.3.2019 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Sul primo motivo di impugnazione.

I provvedimenti di sospensione dei lavori e di archiviazione della richiesta di autorizzazione paesaggistica, in questa sede impugnati, sono fondati sulla delibera del Consiglio Comunale n. 31 del 28 settembre 2001.

Secondo parte ricorrente detta delibera, qualora si ritenga la sua “riviviscenza”, a seguito dell’intervenuto annullamento del PUC da parte del TAR Liguria, sarebbe inefficace in quanto avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione sul sito internet dell’Amministrazione comunale ai sensi della normativa vigente, trattandosi di atto avente natura pianificatoria territoriale.

In particolare, ai sensi della legge n. 69 del 2009, «a decorrere dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte della amministrazioni e degli enti pubblici obbligati».

Più specificamente, l’art. 5, d. l. 13 maggio 2011, n. 70, «per semplificare l’accesso di cittadini ed imprese agli elaborati tecnici allegati agli atti di approvazione degli strumenti urbanistici» ha stabilito che gli elaborati degli strumenti urbanistici e loro varianti dovessero essere «pubblicati nei siti informatici delle amministrazioni comunali».

Infine, l’art. 39, d.lgs. n. 33 del 2013, al fine di garantire la «trasparenza dell’attività di pianificazione e governo del territorio», ha stabilito che «le pubbliche amministrazioni pubblicano: a) gli atti di governo del territorio, quali, tra gli altri, piani territoriali, piani di coordinamento, piani paesistici, strumenti urbanistici, generali e di attuazione, nonché le loro varianti», precisando che «la pubblicità degli atti di cui al comma 1, lettera a), è condizione per l’acquisizione dell’efficacia degli atti stessi». Per completezza, va ricordato, che, ai sensi dell’art. 2 dello stesso decreto, «per pubblicazione si intende la pubblicazione … nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni … cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione» e che grava sulle amministrazioni l’obbligo di garantire l’aggiornamento, la completezza e l’integrità dei dati pubblicati (art. 6), nonché di conservare la pubblicazione «comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti» (art. 8).

Al riguardo, il motivo dedotto da parte ricorrente non è fondato.

Infatti, in disparte quanto si dirà in seguito, con riguardo alla ritenuta “riviviscenza” della delibera n. 31 del 2001, l’art. 39, d.lgs. n. 33 del 2013, nel disporre l’obbligo di pubblicazione a pena di inefficacia, precisa che la pubblicità degli atti è condizione per “l'acquisizione dell'efficacia degli atti stessi” e non anche per il “mantenimento dell’efficacia” degli stessi.

In questo senso, nei confronti di un atto valido ed efficace, pubblicato conformemente alla normativa vigente al momento della sua adozione e approvazione, la norma predetta non si applica perché, appunto già “efficace”.

A nulla rileva che in conseguenza dell’annullamento di un successivo provvedimento modificativo torni in vigore l’atto in questione, perché, anche in tal caso, l’efficacia dello stesso è una qualità pregressa in ordine alla quale non incide la normativa di cui al d.lgs. n. 33 del 2013 che si rivolge ai soli atti e provvedimenti che tale efficacia devono acquisire per la prima volta.

Sotto altro profilo, poi, il fatto che la delibera contestata non sia stata allegata fisicamente ai provvedimenti impugnati non incide sulla validità di questi ultimi poiché non risulta che essa non sia stata messa a disposizione di parte ricorrente, non avendo quest’ultima né specificamente dedotto, né provato di aver formulato una richiesta di accesso agli atti rimasta illegittimamente inevasa.

Al riguardo, si rammenta l’insegnamento secondo il quale, <<l'art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241, nella parte in cui afferma che la motivazione per relationem è legittima a condizione che siano indicati e resi disponibili gli atti cui si fa rinvio, va inteso nel senso che all'interessato deve essere garantita la possibilità di prenderne visione, di richiederne e ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio, con la conseguenza che non sussiste per la Pubblica amministrazione l'obbligo di notificare all'interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dell'interessato>>
( ex plurimis , C. Stato, sez. IV, 13/10/2015, n. 4731).

Pertanto, il suesteso motivo deve ritenersi infondato.

1.2. In ordine ai motivi 2, 3, 4 e 5.

Con la deliberazione n. 31/2001, il Comune di Laigueglia, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 7, l. r. n. 24 del 2001, ha introdotto alcuni limiti alla generale applicazione della legge sui sottotetti e fra questi ha escluso la possibilità di realizzare abbaini, terrazzi a pozzetto e velux nelle nuove unità immobiliari ricadenti nella zona A (centro storico).

Ad esito delle verifiche di coerenza del provvedimento comunale con i principi di cui alla legge n. 24 del 2001, e previa acquisizione in data 28.01.2002 del parere della Commissione lavori interna per le pratiche non soggette all’obbligatorio parere dell’organo tecnico consultivo, la Regione Liguria ha ritenuto che le limitazioni prescritte nella delibera comunale non fossero debitamente motivate da ragioni strettamente urbanistiche.

Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 20 del 28.06.2003, l’Amministrazione ha, quindi, integrato le motivazioni poste a fondamento delle scelte contenute nella precedente delibera n. 31 del 2001.

Con Decreto del Presidente della Giunta Regionale della Liguria n. 152 del 02.11.2004, la Regione ha, infine, approvato la disciplina di adeguamento alla l. r. n. 24 del 2001 introdotta con le deliberazioni n. 31 del 28.09.2001 e n. 20 del 28.06.2003, puntualizzando che l’approvazione avveniva «con le precisazioni indicate nella richiamata relazione».

Nella relazione allegata al decreto, e con specifico riguardo alle prescrizioni contenute ai punti 2) e 3) della delibera n. 31 del 2001 (relativi all’esclusione della possibilità di realizzare abbaini e velux in zona A), la Commissione ha precisato che: <<in merito a tali profili va peraltro necessariamente riscontrato come le scelte contenute nel provvedimento comunale non risultino del tutto coerenti con la disciplina puntuale contenuta nel progetto preliminare di PUC del Comune di Laigueglia, adottato successivamente alla DCC n. 31/2001>>.

Nel 2013 il Puc è stato approvato ed è entrato in vigore.

Successivamente, con l. r. n. 30 del 2014 è stata modificata la l. r. n. 24 del 2001, in specie proprio con riferimento all’art. 7: a detta modifica, quindi, il Consiglio Comunale si è adeguato, adottando la delibera n. 30 del 31.07.2015 (recante “Piano urbanistico comunale - variante ai sensi dell’art. 7, l. r. n. 24 del 2001 s.m.i.), con la quale, ai sensi del nuovo testo dell’art. 7, l. n. 24 del 2001, ha ridefinito la disciplina del recupero a fini abitativi dei sottotetti, mediante la riformulazione dell’art. 18 delle norme generali del PUC (elaborato ST11) e la modifica delle norme di conformità del sub-ambito ACI (centro storico).

In particolare, alla luce della modifica, è stata consentita, nel centro storico, la realizzazione di abbaini ed altre aperture, con le modalità definite «nel Regolamento Linguistico del Centro Storico e nella normativa di Livello puntuale».

Secondo il Comune, la deliberazione consiliare n. 30 del 2015 sarebbe stata travolta dall’annullamento del PUC ad opera della sentenza del TAR Liguria n. 941/2017, per effetto cioè automatico di tale provvedimento giudiziale, non essendo, infatti, la deliberazione del 2015, stata oggetto di impugnazione nel giudizio conclusosi con la sentenza citata.

Al riguardo, occorre sottolineare che, sebbene la delibera suddetta si sia risolta, formalmente, in una “variante al PUC vigente” (ovvero quello approvato nel 2013), di fatto essa si pone, similmente a quanto già poteva dirsi della delibera del 2001, in termini di applicazione concreta della disciplina speciale dell’art. 7, l. r. n. 24 del 2001, laddove il riferimento alla disciplina di piano rileva solo ai fini dell’operatività dell’effetto derogatorio, ma non della validità ed efficacia del provvedimento applicativo dell’art. 7 citato, che prescindono dall’esistenza di un piano specifico.

Al riguardo, l’art. 7, l. r. n. 24 del 2001 nella versione successiva alla modifica del 2014, vigente al momento dell’adozione della delibera del Consiglio Comunale n. 30 del 2015, prevedeva che <<