N. 02470/2014 REG.PROV.COLL.

N. 08246/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8246 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Wind Energy Racalmuto Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. D S, con domicilio eletto presso D S in Roma, via di San Basilio, 72;

contro

Gse Spa - Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. A P, A Z, G N, V D V, G V, M A F, con domicilio eletto presso A Z in Roma, via G.Nicotera,31;
Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Eurowind Lacedonia Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Mariacristina Angelucci, Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;
Soc Finpower Wind Srl;
Soc Gamesa Energia Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Cardi, Simone Abrate, con domicilio eletto presso Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi, 51;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Cred.It Società Finanziaria Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Di Giovanni, Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via San Basilio,61;

per l'annullamento

esclusione dalla procedura competitiva d'asta indetta ai sensi del d.m. 6/7/2012 - esclusione dalla graduatoria degli aventi diritto a ricevere gli incentivi di cui al citato decreto - risarcimento danni

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gse Spa - Gestore dei Servizi Energetici e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Soc Eurowind Lacedonia Srl e di Soc Gamesa Energia Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26 agosto 2013 e depositato il 30 successivo la società Wind Energy Racalmuto a r.l. ha impugnato gli atti della procedura d’asta per l’assegnazione di incentivi ad impianti eolici on shore, dalla quale la ricorrente è stata esclusa per aver prodotto una garanzia fideiussoria rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 del Testo unico bancario (D.Lgs 1 settembre 1993 n. 385) invece che nell’elenco speciale di cui al successivo art. 107.

Deduce:

violazione del D.Lgs 13 agosto 2010 n. 141 degli artt 106 e 107 cit degli artt 3 e 1 Cost., del principio di ragionevolezza e di quello di proporzionalità;
del legittimo affidamento;
eccesso di potere per disparità di trattamento;
violazione dell’art. 6 della legge n. 241/90: dal 17 ottobre 2012 (data di entrata in vigore del D.Lgs n. 141/2010) la distinzione tra i due elenchi è stata soppressa, rimanendo vigente il solo elenco di cui all’art. 106;
sono quindi illegittime le disposizioni del D.M 6 luglio 2012 art. 3 e allegato 3 nella parte in cui rinviano all’elenco speciale;
il 23 maggio 2013 il GSE ha modificato lo Schema di garanzia fideiussoria, eliminando il riferimento all’art. 107 ingenerando un legittimo affidamento in ordine al superamento dei due elenchi;
in precedenti procedure è stata ammessa la garanzia rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 TUB;

violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione come disposte dal D.M. 6 luglio 2012;
violazione dell’art. 13 del decreto;
del principio del soccorso istruttorio, dell’art. 6 della legge n. 241/90, del principio di ragionevolezza, libertà di concorrenza e favor partecipationis;
nullità delle clausole del GSE in parte qua: la mancata produzione della fidejussione non è sanzionata con l’esclusione, solo il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D,Lgs 163/2006 (codice dei contratti pubblici) può costituire causa di esclusione;
vige il principio di tassatività delle cause di esclusione;
l’amministrazione avrebbe dovuto comunque utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio consentendo una integrazione documentale;

violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità;
eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà;
sviamento: le garanzie rilasciate dai due diversi tipi di intermediari dovevano comunque ritenersi equivalenti.

Sichiede il risarcimento del danno: danno emergente € 10.240,00;
lucro cessante € 19.430.000,00.

Con i motivi aggiunti si contestano in particolare l’art. 15 c.2 del D.M. cit nella parte in cui esclude l’integrazione documentale;
le “Procedure applicative” che escludono il soccorso istruttorio ed i verbali della Commissione di gara.

Vengono sollevati vizi di:

violazione del principio generale del soccorso istruttorio, dell’art. 6 della legge n. 241/90, dei principi di proporzionalità, imparzialità, libera concorrenza e ragionevolezza, dell’art. 13 del D.M.;
nullità delle clausole del GSE in parte qua;

eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento, violazione dell’art. 3 Cost e dell’art. 15 c.2 del D.M.violazione dei principi di ragionevolezza, imparzialità, proporzionalità.

Costituitosi il GSE, ricostruito il quadro normativo di riferimento ed evidenziate le differenze tra gli iscritti all’elenco di cui all’art. 106 TUB e quelli iscritti all’art. 107 TUB e richiamata la disciplina transitoria del decreto legislativo n.141/2010, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso per le seguenti ragioni: il regime transitorio della “novella” al TUB lascia tutt’ora vigenti i due elenchi (fino a quando non saranno emanate le disposizioni di attuazione degli artt. 106 e 107);
i soggetti inseriti nell’elenco ex art. 107 devono ritenersi più affidabili;
la prestazione della garanzia, nei termini previsti, era requisito “minimo”, quindi a pena di esclusione;
non si applicano direttamente le norme del codice dei contratti pubblici;
il D.M. 2012 e le “Procedure applicative” escludono la possibilità di utilizzare l’istituto del “soccorso istruttorio”;
l’omessa allegazione di un documento non consente il soccorso istruttorio;
il motivo di censura riguardante il contingente di potenza messo a gara è inammissibile per carenza d’interesse, e comunque infondato in quanto è stata data adeguata informazione della riduzione del contingente.

Si è costituita anche la società Gamesa Energia Italia p.a.la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività essendo le clausole lesive già contenute nel bando;
nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso in quanto il richiamo fatto negli atti di gara all’elenco di cui all’art. 107 cit è comunque valido e per il resto sostenendo argomenti analoghi a quelli sostenuti dal GSE.

Risulta costituita anche la soc. Eurowind Lacedonia a r.l. che ha concluso per l’inammissibilità e infondatezza del ricorso.

La Cred.it Società Finanziaria s.p.a.ha dispiegato intervento ad adjuvandum ex art. 50 c.p.a. chiedendo l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

Risultano infine formalmente costituite in giudizio le Amministrazioni statali intimate.

Con memorie le parti costituite hanno insistito nelle tesi già svolte e replicato.

Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe una società di gestione di impianti eolici ha impugnato gli atti della procedura d’asta indetta dal GSE ai sensi del D.M. 6 luglio 2012 per l’assegnazione di incentivi per impianti eolici on shore per l’anno 2014;
da tale procedura infatti la ricorrente è stata esclusa per aver presentato una fidejussione rilasciata da società finanziaria iscritta nell’elenco di cui all’art. 106 del Testo Unico Bancario approvato con decreto legislativo 1 settembre 1993 n.385, invece che da società finanziaria iscritta nell’elenco speciale di cui all’art. 107 TUB, come richiesto dal bando.

Il Collegio ritiene di poter soprassedere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità , in quanto il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

1- Con il primo motivo si evidenzia violazione del D.Lgs 13 agosto 2010 n. 141 degli artt 106 e 107 cit degli artt 3 e 1 Cost., del principio di ragionevolezza e di quello di proporzionalità;
del legittimo affidamento;
eccesso di potere per disparità di trattamento;
violazione dell’art. 6 della legge n. 241/90: dal 17 ottobre 2012 (data di entrata in vigore del D.Lgs n. 141/2010) la distinzione tra i due elenchi è stata soppressa, rimanendo vigente il solo elenco di cui all’art. 106;
sono quindi illegittime le disposizioni del D.M 6 luglio 2012 art. 3 e allegato 3 nella parte in cui rinviano all’elenco speciale;
il 23 maggio 2013 il GSE ha modificato lo Schema di garanzia fideiussoria, eliminando il riferimento all’art. 107 ingenerando un legittimo affidamento in ordine al superamento dei due elenchi;
in precedenti procedure è stata ammessa la garanzia rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 TUB;

Il motivo non può essere accolto.

L’art. 106, prima delle modifiche introdotte con il decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 141, prevedeva : “1. L'esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e di intermediazione in cambi è riservato a intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dall'UIC.