N. 01110/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00406/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 406 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Air Liquide Sanità Service Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. A P, F S e D V, con domicilio eletto presso l’avv. A P in Palermo, via G. Ventura N. 4;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Gne di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via T. Tasso N. 4;

nei confronti di

Sapio Life Srl - in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituito con Giannitrapani Srl, Medical Device Factory Srl, Ircim Snc di Polizzotto Mario &
C - in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rosaria Ambrosini e Nicola Messina, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Messina in Palermo, Via F. Scaduto n.10/B;

per l'annullamento

- della Deliberazione n.36 del 17 gennaio 2011 con la quale l'Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Gne di Palermo ha approvato la variante della componente "servizi e lavori" prevista con nota prot. n. 3171 del 13 dicembre 2010, approvato il nuovo quadro economico annuo derivante dall'anzidetta variante e aggiudicato definitivamente in favore dell'ATI controinteressata la gara per l'affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di propria competenza;

- della nota prot. n. 3171 del 13 dicembre 2010, con la quale l'Azienda Ospedaliera resistente ha chiesto all'ATI controinteressata di manifestare la propria volontà di accettazione senza condizioni della variante all'originario oggetto dell'appalto indicata nella nota medesima;

- del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato tecnico/ ove le relative previsioni dovessero essere interpretate nel senso di ammettere la disposta modifica dell'originario oggetto dell'appalto;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso, nonché

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato tra le controparti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Gne di Palermo e di Sapio Life Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il dott. G T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 17 - 25 febbraio 2011, e depositato il successivo 24 febbraio la s.p.a. Air Liquide Sanità Service ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13 – 18 aprile 2011, e depositato il successivo 21 aprile, la società ricorrente ha proposto nuovi motivi di censura avverso i provvedimenti impugnati con ricorso introduttivo.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda intimata e la società controinterssata, producendo memorie e documenti.

Con ordinanza n. 193/2011 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sezione giurisdizionale, con ordinanza n. 558/2011 ha respinto l’appello interposto avverso la citata ordinanza cautelare di primo grado.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 23 aprile 2013.

Il gravame introduttivo contesta la legittimità della deliberazione n.36 del 17 gennaio 2011 con la quale l'Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Gne di Palermo ha approvato la variante della componente "servizi e lavori" prevista con nota prot. n. 3171 del 13 dicembre 2010;
ha approvato il nuovo quadro economico annuo derivante dall'anzidetta variante e aggiudicato definitivamente in favore dell'ATI controinteressata la gara per l'affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza.

La ricorrente ha inoltre censurato la nota prot. n. 3171 del 13 dicembre 2010, con la quale l'Azienda Ospedaliera resistente ha chiesto all'ATI controinteressata di manifestare la propria volontà di accettazione senza condizioni della variante all'originario oggetto dell'appalto indicata nella nota medesima.

Giova premettere che, come peraltro esposto dalla parte ricorrente nella narrativa del ricorso introduttivo, tali provvedimenti si innestano su di una vicenda procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara disposta in favore dell’odierna contro interessata, e impugnata davanti a questo T.A.R. dall’odierna ricorrente nel giudizio rubricato al numero 2405/2008, conclusosi con sentenza di rigetto n. n. 593 del 31 marzo 2011.

Nel contesto di tale vicenda la stazione appaltante ha emanato i provvedimenti oggi impugnati.

Il Collegio non può che richiamare, preliminarmente, quanto osservato in sede di motivazione della citata ordinanza cautelare, in merito al difetto in capo alla ricorrente del profilo dell’interesse a ricorrere: l’eventuale accoglimento del ricorso in esame, infatti, non produrrebbe alcun apprezzabile effetto in favore della ricorrente, poiché non determinerebbe il radicale annullamento degli atti gara (con ipotetico azzeramento di tutte le posizioni, e ripetizione della gara stessa), ma unicamente la riconduzione dell’aggiudicazione – che resterebbe comunque ferma, anche in virtù degli esiti del richiamato giudizio n. 2405/2008, in favore dell’odierna controinteressata - alle precedenti condizioni.

L’eventuale ed ipotetica rimozione dei provvedimenti impugnati, in quanto in tesi illegittimi, non darebbe in altre parole alla ricorrente alcuna chance di una diversa e migliore valutazione dell’offerta presentata in gara, né di un azzeramento e ripetizione della procedura ad evidenza pubblica, posto che nella specifica vicenda tali atti non hanno avuto ridondanza sull’eziologia dell’aggiudicazione.

Tale valutazione è stata condivisa dal giudice d’appello che, in sede di motivazione della citata ordinanza cautelare n. 558/2011, ha così affermato: “l’ordinanza appellata si presenta condivisibile nella parte in cui è stato evidenziato un difetto di interesse alla coltivazione dell’impugnativa promossa in primo grado”.

Va inoltre osservato, per completezza, che già alla data della proposizione del ricorso introduttivo era stato pubblicato il dispositivo della sentenza definitiva del citato giudizio n. 2405/2008.

In ogni caso il ricorso introduttivo appare infondato nel merito.

La considerazione della natura e dell’oggetto dell’appalto, in una con l’analisi della inusuale lunghezza del relativo procedimento di aggiudicazione (anche in conseguenza del richiamato contenzioso, attivato dall’odierna ricorrente), costituiscono elementi oggettivi tali da legittimare il ricorso al potere di variante esercitato dalla stazione appaltante.

A fronte delle sopravvenute esigenze di integrazione del contenuto della prestazione negoziale connesse alla peculiare dilatazione del procedimento per le ragioni appena accennate, l’amministrazione non era affatto tenuta ad intervenire in autotutela sulla gara in corso, ben potendo usare il potere in contestazione giacché le ragioni della variazione non attenevano a profili implicanti una regressione totale del procedimento, ma a una non implausibile e non irragionevole esigenza di rinegoziazione con l’aggiudicataria di alcune condizioni dell’accordo, non preclusa dalla lex specialis né dalle disposizioni imperative richiamate a sostegno delle censure proposte.

Il ricorso introduttivo è pertanto infondato.

Il ricorso per motivi aggiunti contesta la legittimità dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, per motivi inerenti il ritenuto difetto, in capo alla controinteressata, dei requisiti ex art. 38 d. lgs. 163/2006.

Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

In primo luogo, osserva il collegio che l’asserito difetto – peraltro, secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, sopravvenuto – dei requisiti di ordine generale, non vizia comunque i provvedimenti oggetto del presente giudizio, che ineriscono ad una modifica delle condizioni contrattuali, ma semmai l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata (che però non è oggetto del presente giudizio: né potrebbe, del resto, esserlo, posto che gli effetti della stessa si sono consolidati a seguito del pur lungo ed articolato giudizio coltivato fino alla citata sentenza n. 593/2011 di questo T.A.R.).

A voler seguire la stessa prospettazione della società ricorrente, in presenza di elementi fattuali in tesi tali da configurare una perdita postuma dei requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicataria, la stessa ricorrente non può contestare la legittimità della pregressa aggiudicazione (disposta, secondo il principio tempus regit actum , quando i tali requisiti erano certamente sussistenti);
né la legittimità dei successivi provvedimenti di variante, oggetto del presente giudizio, che trovano il loro presupposto logico-giuridico (anche in punto di sussistenza dei requisiti) nella precedente aggiudicazione.

La ricorrente avrebbe, al più, potuto sollecitare il potere di autotutela dell’amministrazione per il venir meno, sopravvenuto - secondo la sua stessa prospettazione – all’aggiudicazione, dei requisiti di ordine generale.

Infatti, delle due l’una: o le ragioni determinanti l’asserita perdita dei requisiti rimontano alla fase antecedente l’aggiudicazione (nel qual caso le censure in esame sono irricevibili per tardività) Oppure i fatti dai quali si evincerebbe , come sembrerebbe ricavarsi dalla stessa prospettazione dei motivi aggiunti, attengono a vicende successive all’aggiudicazione (nel qual caso le censure sono inammissibili per le ragioni sopra esposte).

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.

Le spese del giudizio, liquidate – avuto riguardo al numero ed alla natura delle attività e delle iniziative processuali – come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.