TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2023-10-17, n. 202300269

Pubblicato il 17/10/2023

N. 00269/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00112/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 112 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società “ P.A. Centro S.r.l ”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. N P, con domicilio digitale come da PEC estratta dal Registro di Giustizia;

contro

la Regione Molise, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, alla via Insorti D'Ungheria, n.74;

la Molise Dati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. M C, con domicilio digitale come da PEC estratta dal Registro di Giustizia;

nei confronti

del Libero Consorzio Comunale di Agrigento, non costituito in giudizio;

della società “ Ads Automated Data Systems Spa ”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Crescenzio Santuori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- di tutti gli atti relativi alla procedura di gara indetta sul Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione dalla società Molise Dati S.p.A., IDT 3399088, del tipo “Appalto specifico”, avente ad oggetto Parametrizzazione, personalizzazione e manutenzione SW a riuso INTEGRA ”, « con data fine gara alle ore 17:30 del 31/01/2023 e attualmente presente nel sistema nello stato di “Scaduta” »;

- della determina di indizione della procedura;
del bando e/o della lettera d'invito, del disciplinare e degli ulteriori atti di gara;
dei provvedimenti di nomina del seggio e/o della commissione di gara;
di tutte le comunicazioni, avvisi e/o chiarimenti pubblicati;
di tutti i verbali di gara;
del provvedimento di aggiudicazione;

- ove occorrer possa, di tutti gli atti relativi alla procedura di gara indetta sul MEPA dalla società Molise Dati S.p.A., IDT 3375627, del tipo “ Appalto specifico ”, avente ad oggetto “ Parametrizzazione, personalizzazione e manutenzione SW a riuso INTEGRA ”, « con data fine gara alle ore 17.30 del 31/01/2023 » e successivamente revocata;

- di tutti gli atti inerenti all'acquisizione in riuso del software INTEGRA da parte della Regione Molise e/o della società Molise Dati S.p.A.;
della Del. di Giunta regionale n. 201 del 24/06/2022 e dell'allegato documento istruttorio;
della relazione conclusiva della valutazione comparativa ex art. 68 CAD, anch'essa allegata;
della Del. di Giunta regionale n. 157 del 04/06/2021;
della nota prot. n. 96301/2021 del 08/06/2021;
della nota prot. n. 1739/21 del 09/06/2021;
della nota prot. n. 100397/2021;
della Determinazione del direttore del I Dipartimento regionale n. 93 del 16/06/2021;
di ogni altro atto richiamato, presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorché dalla medesima non conosciuto;
con conseguente caducazione dell'intera procedura di gara;

nonché per l'annullamento e/o per la declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto eventualmente stipulato;

per quanto riguarda i motivi aggiunti

per l’annullamento:

- di tutti gli atti relativi alla procedura di gara indetta sul Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione da Molise Dati S.p.A., IDT 3399088, del tipo “Appalto specifico”, avente ad oggetto “ Parametrizzazione, personalizzazione e manutenzione SW a riuso INTEGRA ”, « con data fine gara alle ore 17:30 del 31/01/2023 e attualmente presente nel sistema nello stato di “Scaduta »;

della determina di indizione della procedura;
del bando e/o della lettera d'invito, del disciplinare e degli ulteriori atti di gara;
dei provvedimenti di nomina del seggio e/o della commissione di gara;

- di tutte le comunicazioni, avvisi e/o chiarimenti pubblicati;
di tutti i verbali di gara;
del provvedimento di aggiudicazione;

- ove occorrer possa, di tutti gli atti relativi alla procedura di gara indetta sul MEPA dalla società Molise Dati s.p.a., del tipo “ Appalto specifico ”, avente ad oggetto “ Parametrizzazione, personalizzazione e manutenzione SW a riuso INTEGRA ”, «con data fine gara alle ore 17.30 del 31/01/2023» e successivamente revocata;

- di tutti gli atti inerenti all'acquisizione in riuso del software INTEGRA da parte della Regione Molise e/o della società Molise Dati s.p.a.;
della Del. di Giunta regionale n. 201 del 24/06/2022 e l'allegato documento istruttorio;
della relazione conclusiva della valutazione comparativa ex art. 68 CAD, anch'essa allegata;
della Del. di Giunta regionale n. 157 del 4/06/2021;
della nota prot. n. 96301/2021 del 08/06/2021;
della nota prot. n. 1739/21 del 9/06/2021;
della nota prot. n. 100397/2021;
della Determinazione del direttore del I Dipartimento regionale n. 93 del 16/06/2021;
della determina a contrarre della società Molise Dati del 22/12/2012;

- della nota prot. Regione Molise - Giunta Regionale - n. 111795/2022 del 28/06/2022;
della determina della società Molise Dati n. 1997/22 del 29/06/2022;
del verbale del Consiglio di Amministrazione della società Molise Dati del 09/09/2022;
della nota della società Molise Dati prot. n. 2975/22 del 4/10/2022;
della notifica effettuata nei confronti della Regione Molise delle note prot.n. 192014/2022 del 17/11/2022 e prot. n. 194978/2022 del 22/11/2022, inclusi i relativi allegati;

- del provvedimento di nomina della Commissione, giusta determina della società Molise Dati del 02/02/2023;
del verbale di gara del 22/02/2023;
del verbale di gara del 02/03/2023, recante ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI, avente come mandataria la società “Present S.p.A.”;
delle comunicazioni di aggiudicazione;

- ove occorrer possa, della nota della Regione Molise del 21/10/2019;
della notifica alla società Molise Dati della DGR della istituzione della Commissione;
della nota della Regione Molise prot. 100397 del 15/06/2021;
della nota della Regione Molise prot. 104858 del 25/06/2021;
di ogni altro atto richiamato, presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorché dalla medesima non conosciuto;
per la conseguente caducazione dell'intera procedura di gara e della conseguente aggiudicazione;

nonché per l'annullamento e/o per la declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto eventualmente stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise, della società Molise Dati s.p.a. e della società Ads Automated Data Systems s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2023 il dott. R F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A) La società a r.l. “PA Centro” (di seguito anche la Società) premette di essere operante nel settore dei servizi informatici prestati a favore di PP.AA., con speciale riguardo al territorio della Regione Molise e della Regione Campania.

Nel monitorare le possibili commesse del settore, la Società riferisce –in breve- di essersi recentemente imbattuta nei provvedimenti relativi alla gara - oggi controversa - recante come oggetto “Parametrizzazione, personalizzazione e manutenzione SW a riuso INTEGRA ”, svoltasi mediante la piattaforma MEPA, con il sistema della procedura negoziata con dialogo competitivo, tra i gli aggiudicatari del corrispondente Accordo Quadro Consip (ID 1881), da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

A1) Per chiarezza espositiva va subito precisato che i suddetti sistemi di software c.d. “ a riuso ” consentono alle PP.AA. di acquisire gratuitamente un software “ a licenza aperta ”, anche detto " a codice sorgente aperto ", rilasciato da altre Amministrazioni.

Tali sistemi si caratterizzano per il fatto che la relativa licenza di distribuzione consente a chiunque di eseguire il programma per qualsivoglia scopo, di studiarlo e modificarlo, oltreché di distribuirne copie o versioni modificate. E ciò è reso possibile dal fatto che, unitamente al programma in formato " eseguibile ", viene reso disponibile anche il codice " sorgente " del medesimo programma.

Al software libero si contrappone quindi il software cosiddetto " proprietario " o " non libero ", fino ad allora in uso alla Regione Molise e affidato alla società PA Adriatica.

Ai fini della scelta dei sistemi a riuso mediante procedure a evidenza pubblica, normalmente, in una prima fase l’Amministrazione, una volta individuati quelli potenzialmente disponibili, sceglie il sistema che ritiene più adeguato alle proprie esigenze;
e in una seconda fase viene svolta la procedura di scelta dell’operatore economico specializzato che sia in grado di fornire i servizi informatici finalizzati al migliore utilizzo del software acquisito, in ragione delle specifiche necessità gestionali.

Tale forma di software c.d. “a riuso” viene scelta dalle pubbliche amministrazioni soprattutto in ragione della espressa previsione di cui all’art. 68 del Codice dell’Amministrazione Digitale, lì dove prevede appunto una preferenza per la scelta di sistemi a riuso , pur essendo comunque consentito, ma sulla scorta di una motivazione specifica, l’approvvigionamento mediante software di tipo proprietario.

Ai fini del concreto utilizzo dei summenzionati sistemi a riuso viene in particolare rilievo la disciplina del successivo art. 69 dello stesso CAD, il quale prevede l’obbligo, per le “amministrazioni che siano titolari di soluzioni e programmi informatici realizzati su specifiche indicazioni del committente pubblico”, di “rendere disponibile il relativo codice sorgente, completo della documentazione e rilasciato in repertorio pubblico sotto licenza aperta, in uso gratuito ad altre pubbliche amministrazioni o ai soggetti giuridici che intendano adattarli alle proprie esigenze, salvo motivate ragioni di ordine e sicurezza pubblica, difesa nazionale e consultazioni elettorali”

A2) Nel caso in esame la scelta della Regione Molise di un software a riuso era caduta, al termine di una istruttoria comparativa, sul sistema INTEGRA , per la cui gestione era stata in seguito bandita l’apposita gara per la “ Parametrizzazione, personalizzazione e manutenzione SW a riuso INTEGRA ”, la quale costituisce il principale oggetto di impugnazione nel presente giudizio.

L’anzidetta procedura imperniata su un software a riuso era stata attivata dalla Regione dopo aver preso atto delle criticità del preesistente sistema, sottoposto a una privativa e comportante per essa una condizione c.d. di “lock-in ”. Espressione con la quale ci si riferisce " all'insieme dei costi da sostenere per abbandonare una tecnologia o migrare verso una tecnologia o soluzione informatica differente " ( in particolare , oneri di conversione dati, di aggiornamento dell'hardware, di realizzazione interfaccia e di formazione), costi che si producono proprio a fronte dell’utilizzo di sistemi gravati da privativa.

A.3) Nel solco della richiamata disciplina del CAD, il percorso procedimentale che avrebbe portato la Regione alla scelta del sistema INTEGRA prendeva l’abbrivio, per quanto risulta dagli atti di causa, con la DGR 4/06/2021 n. 157, avente ad oggetto il “ Sistema Informativo Gestionale e la valutazione comparativa a sensi dell'art. 68 del codice dell'amministrazione digitale ”. Con tale provvedimento la Regione Molise aveva stabilito appunto di utilizzare un sistema gestionale a riuso , e per addivenire in tale ambito a una scelta efficiente e ponderata aveva disposto l’istituzione di una apposita commissione per la valutazione comparativa di sistemi informativi gestionali.

Poco prima, peraltro, la direzione del competente Settore dei “ Servizi Informatici e della Transizione Digitale ”, riconosciuta la necessità del passaggio dal sistema gestionale vigente ad un sistema a riuso , aveva già avviato un iter esplorativo con finalità istruttorie per poter acquisire dai vari settori dell’Ente i dati necessari alla definizione dei caratteri che il nuovo sistema gestionale avrebbe dovuto avere ai fini dell’efficienza delle attività di rispettiva competenza: istruttoria preliminare svolta con la collaborazione della società in house Molise Dati, che in virtù di apposita convenzione si occupa della gestione dei servizi informativi della Regione Molise.

Su questa base, con la già citata DGR 4/06/2021 n. 157 si avviava quindi la procedura di valutazione comparativa finalizzata alla scelta del sistema gestionale a riuso più aderente alle esigenze dell’Amministrazione. E tale processo valutativo sfociava nella DGR 24/06/2022 n. 201, avente ad oggetto " sistema informativo gestionale. Valutazione comparativa a sensi dell'art. 68 del codice dell'amministrazione digitale. Istituzione commissione per la valutazione comparativa di sistemi informativi gestionali ", nella quale veniva comunicata la scelta del sistema a riuso INTEGRA.

B) Chiusa questa prima fase, in applicazione del citato art. 68 CAD si rendeva necessario, per l’Amministrazione, individuare l’operatore economico che curasse l’adeguamento e sviluppo del sistema già prescelto.

A questa finalità la Regione provvedeva avvalendosi dell’anzidetta società in house MOLISE DATI, come emerge dalla Delibera a contrarre di quest’ultima del 22 dicembre 2022 con la quale la medesima determinava di “ attuare tutti gli atti successivi per completare l’iter amministrativo relativo all’Accordo Quadro Consip per l’affidamento di Servizi Applicativi 2 (ID 1881) Lotto 6” .

E poiché l’Accordo Quadro Consip in questione, denominato “ ITC SERVIZI PROFESSIONALI E DI SUPPORTO ”, era stato aggiudicato a più operatori economici, nella vicenda veniva scelto in concreto il sistema del “rilancio competitivo” tra loro ex art. 54 del D.lgs. n. 50/2016, il cui comma 4 stabilisce, appunto, che “ l'accordo quadro concluso con più operatori economici è eseguito secondo una delle seguenti modalità”, e in particolare “c) riaprendo il confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro, se l'accordo quadro non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture … ”.

B1) Con lettera di invito del 18 gennaio 2023 veniva pertanto aperta da MOLISE DATI l’anzidetta procedura di rilancio competitivo in ragione di quanto previsto dall’art. 54 cit. comma 3, e segnatamente alla luce della previsione che consente la riapertura del confronto competitivo tra i soli aggiudicatari dell’accordo quadro (A.Q.).

La gara, cui partecipavano solo alcuni tra gli aggiudicatari dell’A.Q. Consip, si concludeva con l’aggiudicazione in favore del RTI composto da “ RTI PRESENT S.P.A., MAGGIOLI S.P.A., ADS AUTOMATED DATA SYSTEMS S.P.A.- DATA PROCESSING S.P.A. ”.

C) La ricorrente società P.A. CENTRO riferisce di essere venuta a conoscenza dapprima dell’avvio della predetta procedura di gara, e, solo dopo, della prodromica procedura istruttoria regionale innanzi già descritta, che si era conclusa con la scelta da parte della Regione Molise del sistema software INTEGRA (DGR 201 del 24/06/2022 pubblicato in pari data sul BURM).

Con la proposizione del presente ricorso introduttivo la Società ha quindi impugnato gli atti di entrambe le procedure, affidandosi alle seguenti tre censure: “ I. Violazione degli obblighi di pubblicità e trasparenza in materia di evidenza pubblica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 55, 58, 59, 63, 70, 71, 72, 73, 74, 75 d.lgs. 50/2016, dell’art. 1 d.l. 76/2020, degli artt. 1 e ss. l. 241/90, degli artt. 1, 5, 8, 9, 37 d.lgs. 33/2013, degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida Anac n.