Pubblicato il 14/12/2017

N. 01566/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00601/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Avip Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F F e F F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P B in Firenze, via Por Santa Maria 8;

contro

Piombino Patrimoniale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C M e G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato I M in Firenze, via dei Rondinelli 2;

nei confronti di

Real Media s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Tommaso Pontello, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti 20;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell’ammissione della Real Media s.r.l. alla gara indetta da Piombino Patrimoniale s.r.l. per l’installazione di sostegni per stendardi pubblicitari sui pali della pubblica illuminazione del Comune di Piombino e per la gestione dei relativi spazi;

e, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 7 giugno 2017:

dell’aggiudicazione della gara in questione alla predetta Real Media s.r.l., nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto da questa stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Piombino Patrimoniale s.r.l. e della controinteressata Real Media s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 il consigliere Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente

AVIP

Italia s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dalla Piombino Patrimoniale s.r.l., società pubblica interamente partecipata dal Comune di Piombino, per l’affidamento dell’appalto (così nel bando) avente a oggetto l’installazione di strutture porta-stendardi sui pali della pubblica illuminazione della città di Piombino e la gestione delle stesse a fini pubblicitari nella forma della concessione d’uso quinquennale. Il bando prevedeva la corresponsione, a carico dell’impresa aggiudicataria, di un canone annuo stabilito nel minimo in 3.000,00 euro, soggetto a rialzo ai fini dell’aggiudicazione, da disporsi appunto in favore dell’offerta recante il canone di importo più elevato.

Alla gara, fissata per il 31 marzo 2017, ha partecipato altresì la controinteressata Real Media s.r.l., autrice della migliore offerta (canone annuo di euro 16.000,00 oltre I.V.A.). Ad avviso della società ricorrente, detta offerta sarebbe tuttavia viziata dalla mancata indicazione degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

1.1. Con l’atto introduttivo del presente giudizio,

AVIP

Italia impugna l’omessa esclusione dalla gara della controinteressata e ne chiede l’annullamento sulla scorta di un unico motivo in diritto, inteso a far valere la violazione dell’art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.2. Dopo aver rinunciato alla domanda cautelare formulata con il ricorso,

AVIP

Italia ha proposto motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di Real Media s.r.l. e il contratto da questa sottoscritto, della cui esistenza assume di aver avuto notizia solo a seguito della costituzione in giudizio delle controparti.

Con i motivi aggiunti è fatta valere l’invalidità che deriverebbe all’aggiudicazione dai già dedotti vizi dell’offerta vincitrice (primo motivo aggiunto), nonché l’anomalia della procedura seguita dalla Piombino Patrimoniale, la quale avrebbe stipulato il contratto in violazione del termine legale di stand-still , oltre che in assenza di un formale provvedimento di aggiudicazione.

1.3. Resistono al gravame le società Piombino Patrimoniale e Real Media.

1.4. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 25 ottobre 2017, preceduta dal deposito di memorie difensive e repliche.

2. La resistente Piombino Patrimoniale s.r.l. eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. La procedura di gara impugnata non avrebbe per oggetto l’affidamento di un appalto pubblico, bensì la stipula di un contratto attivo di concessione d’uso equiparabile alla locazione dei pali destinati a ospitare i supporti porta-stendardi, come tale escluso dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici a norma dell’art. 17 co. 1 lett. a) dello stesso Codice.

L’eccezione, alla quale aderisce la controinteressata, è stata precisata nel senso che la concessione in uso degli spazi pubblicitari costituirebbe un’attività di natura commerciale svolta in ambito aperto alla concorrenza, non diretta alla soddisfazione di bisogni collettivi e gestita secondo criteri di economicità e redditività. In fattispecie analoghe, la giurisdizione del giudice ordinario sarebbe stata già riconosciuta dalla giurisprudenza, anche di questo T.A.R..

2.1. L’eccezione è infondata.

Secondo la stessa prospettazione delle parti resistenti, peraltro non condivisibile nella sua assolutezza, la procedura per cui è causa avrebbe ad oggetto la (sola) concessione in uso di beni, vale a dire i pali dell’illuminazione pubblica della città di Piombino. Si tratta, evidentemente, di beni appartenenti al patrimonio indisponibile del Comune di Piombino in virtù della loro destinazione a un servizio pubblico (art. 826 co. 2 c.c.), e dei quali deve presumersi che la società Piombino Patrimoniale disponga in virtù di apposito contratto di affidamento, ai sensi dello statuto in atti;
ma la circostanza che la resistente ne possa disporre non elide la natura dei beni in questione, che, in quanto di proprietà comunale e adibiti all’uso pubblico, possono formare oggetto di sfruttamento economico da parte di operatori privati a condizione che siano allocati con gara, nel rispetto dei principi di piena concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6029;
id., A.P., 25 febbraio 2013, n. 5, in materia di concessione di spazi pubblicitari).

Del resto, la società in house – qual è la resistente Piombino Patrimoniale – non è altro, per definizione, che una longa manus dell’amministrazione dalla quale dipende e con la quale si identifica, atteso che l’ in house providing non dà luogo tanto a un rapporto intersoggettivo, quanto a un modello organizzativo qualificabile in termini di delegazione interorganica (fra le molte, cfr. Corte Cost. 20 marzo 2013, n 46;
id., 17 novembre 2010, n. 325;
Cons. Stato, A.P., 3 marzo 2008, n. 1). Essa non può rappresentare, pertanto, lo schermo giuridico attraverso il quale sottrarsi all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica, sia che si tratti dell’affidamento di beni, sia – come si preciserà di seguito – che si tratti dell’affidamento di appalti o concessioni di lavori, forniture, servizi.

Proprio la natura pubblicistica dei beni oggetto dell’instaurando rapporto contrattuale distingue la presente controversia dal giudizio che il T.A.R. Toscana, Sezione III, ha deciso con la sentenza n. 778 dell’8 giugno 2017, invocata dalle resistenti. In quell’occasione, si discuteva infatti della procedura indetta per l’affitto di un campeggio di proprietà della stessa Piombino Patrimoniale, ciò che spiega la devoluzione della lite al giudice ordinario;
mentre, nella specie, il contenzioso investe (l’affidamento di) beni di proprietà del Comune e da esso gestititi per il tramite della Piombino Patrimoniale, vale a dire, in parte qua , una vicenda concessoria vera e propria, ricadente perciò nella giurisdizione esclusiva del G.A. (art. 133 co. 1 lett. b) c.p.a.).

2.2. La conferma della giurisdizione amministrativa si trae da una più puntuale messa a fuoco dell’oggetto della procedura di affidamento qui impugnata.

Secondo la descrizione contenuta nel bando, la gara riguarda l’appalto relativo all’installazione di strutture porta-stendardi sui pali dell’illuminazione pubblica di Piombino e la loro gestione a fini pubblicitari nella forma della concessione d’uso. Analogamente, si riferisce all’installazione delle strutture porta-stendardi e alla gestione degli spazi pubblicitari anche il capitolato speciale, che precisa il contenuto degli obblighi a carico dell’aggiudicatario, consistenti nella fornitura e manutenzione ordinaria e straordinaria delle strutture, ivi compresa la rimozione delle stesse per l’ipotesi di danneggiamenti tali da renderle pericolose per la sicurezza del traffico o dei pedoni (art. 2).

La legge di gara prevede, ancora, una riserva del 10% delle strutture porta-stendardi alle iniziative pubblicitarie del Comune di Piombino, titolare del diritto di avvalersene senza corrispettivo (art. 3 del capitolato);
e, alla scadenza del contratto, l’acquisizione gratuita delle strutture al patrimonio del Comune, salva la facoltà discrezionale del Comune stesso di ordinarne la rimozione (par. 4 del bando, art. 4 del capitolato).

Come si vede, il rapporto affianca alla concessione d’uso dei pali dell’illuminazione pubblica la fornitura degli impianti porta-stendardi, sebbene il trasferimento dei beni al patrimonio comunale sia destinato a operare alla scadenza della concessione e sia comunque rifiutabile dal Comune.

Alla fornitura si aggiungono la manutenzione degli impianti e la riserva in favore del Comune, a titolo gratuito, del 10% dei porta-stendardi, la quale integra a sua volta la prestazione di un servizio riconducibile all’affidamento delle affissioni pubbliche comunali (ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, il servizio delle pubbliche affissioni, obbligatorio nei Comuni con popolazione residente superiore ai tremila abitanti, è quello volto a garantire specificatamente l'affissione, a cura del Comune, di manifesti contenenti comunicazioni aventi finalità istituzionali, sociali o comunque prive di rilevanza economica, ma anche di messaggi diffusi nell'esercizio di attività economiche, se previsto dal regolamento comunale in materia).

Nel suo concreto atteggiarsi, la fattispecie configura dunque un contratto atipico, nel quale elementi della concessione di beni concorrono con elementi della concessione di servizi e dell’appalto di fornitura. E non è dubbio che, per quanto attiene all’affidamento di servizi e forniture, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 co. 1 lett. c) ed e) n. 1) c.p.a., tenuto conto che, sotto il profilo soggettivo, ogni incertezza circa la sottoposizione delle società in house alle regole dell’evidenza pubblica è stata risolta dall’art. 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, secondo cui dette società “ sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 ”.

3. La controinteressata Real Media eccepisce l’inammissibilità, per difetto di interesse, dell’impugnazione proposta con il ricorso introduttivo del giudizio avverso la sua mancata esclusione dalla procedura.

Neppure tale eccezione può essere accolta.

L’onere di immediata impugnazione dell’ammissione in gara di un concorrente, ovvero della sua esclusione, oggi sancito dall’art. 120 co. 2- bis c.p.a., riguarda le sole ammissioni ed esclusioni disposte all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Laddove, invece, l’eventuale causa di esclusione attenga a un vizio dell’offerta presentata da uno dei concorrenti, l’interesse ad agire sorge in capo agli altri concorrenti solo nel momento in cui il primo dovesse rendersi aggiudicatario della procedura, secondo i canoni tradizionali.

Tanto premesso, l’impugnativa proposta da