TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2011-12-02, n. 201100820

N. 00820/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 194 del 2011, proposto da R C, rappresentato e difeso dagli avv. A B, Antonio Brancaccio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Concetta Petrossi in Campobasso, via Garibaldi N.54/B;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;

per l'annullamento

del provvedimento di cui alla nota del Ministero dell'Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile Direzione Centrale - Direzione Centrale Risorse Umane, prot. n. 3975 del 4.2.2011, che ha respinto l'istanza del ricorrente avanzata ai sensi dell'art. 42-bis del D. Lgs n. 151/2001 di assegnazione temporanea dalla Direzione Regionale Vigili del Fuoco per il Molise al Comando Provinciale VV.FF. di Salerno;
di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2011 il dott. L M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, funzionario direttivo del Corpo dei Vigili del Fuoco in servizio presso la Direzione Regionale del Molise e padre di una bimba di età inferiore a tre anni, con ricorso proposto al TAR del Lazio e successivamente riassunto innanzi l’intestato Tribunale amministrativo regionale, quale TAR territorialmente competente, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale la Direzione centrale Risorse Umane del Dipartimento dei Vigili del Fuoco ha respinto l’istanza avanzata ai sensi dell’art. 42 bis del d. lgs. 151/2001 di assegnazione temporanea al Comando Provinciale VV.FF. di Salerno nella cui provincia lavora la moglie.

Lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d. lgs. 151/2001 che nella interpretazione ministeriale riguarderebbe esclusivamente la mobilità fra pubbliche amministrazioni diverse, non anche quella tra sedi diverse della medesima amministrazione. Assume l’esponente che tale seconda interpretazione troverebbe nel caso di specie conferma anche negli atti di assenso rilasciati dalla sede di Campobasso - presso cui egli presta servizio - e da quella di Salerno dove aspira a trasferirsi, pareri immotivatamente disattesi dal diniego impugnato.

In ogni caso la norma in questione dovrebbe ritenersi applicabile al personale direttivo del Corpo nazionale dei vigili del Fuoco in forza del disposto di cui all’art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 recante il recepimento dell’accordo sindacale integrativo per i personale direttivo e dirigente del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco.

Contesta infine la violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990 tenuto conto che l’omesso invio del preavviso di rigetto gli avrebbe impedito di rappresentare preventivamente le ragioni della errata interpretazione dell’art. 42 bis citato in cui sarebbe incorsa l’amministrazione intimata.

Si è costituto in giudizio il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso concludendo per la sua reiezione nel merito.

Alla camera di consiglio del 6 luglio 2011 è stata accolta la domanda cautelare con ordinanza n. 131/2011 successivamente riformata dal Consiglio di Stato, III, con ordinanza n. 4303/2011.

Alla pubblica udienza del 3 novembre 2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

Con ordinanza n.131 del 2011 il collegio ha ritenuto in fase di sommaria delibazione del gravame la fondatezza dei motivi di ricorso sulla scorta di tre ordini di argomentazioni: “la diretta applicabilità al personale direttivo e dirigente del Corpo Nazionale dei vigili del fuoco dell’art. 42 bis del d. lgs. n. 151 del 2001 è ora sancita dall’art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 pubblicato in G.U. 19 luglio 2008, n. 168 recante il recepimento dell’accordo sindacale integrativo valevole per il predetto personale”;
il fatto “che gli organi competenti hanno espresso parere favorevole all’assegnazione temporanea del ricorrente come prescritto dal citato art. 42 bis”;
la considerazione che “il campo di applicazione dell’art. 42 bis non pare possa essere limitato alla mobilità tra amministrazioni pubbliche, come opina l’amministrazione intimata, pena il sostanziale svuotamento della portata precettiva della disposizione, finalizzata invece alla tutela della genitorialità”.

Il Consiglio di Stato sez. III, con la richiamata ordinanza 4303/2011 ha ritenuto, sulla scorta di alcuni precedenti (riferiti tuttavia al personale della Polizia di Stato) che l’art. 42 bis del d. lgs. 151 del 2001 si applichi solo al trasferimento tra amministrazioni diverse.

Si tratta tuttavia di affermazione controversa in giurisprudenza in quanto le pronunce dei TAR e del giudice ordinario sono di contrario avviso ed anche all’interno del Dipartimento dei Vigili del Fuoco la questione appare perplessa se si considera che gli organi periferici competenti e cioè la sede di Campobasso e quella di Salerno anziché ritenere l’istanza inammissibile hanno reso i rispettivi pareri previsti dall’art. 42 bis citato.

In una tale situazione di incertezza circa il campo applicativo della norma era doveroso da parte dell’ufficio ministeriale provvedere a dare comunicazione preventiva delle motivazioni che non consentivano di accogliere l’istanza presentata dall’odierno ricorrente al fine di consentirgli di rappresentare in via preventiva le articolate deduzioni difensive riversate nel presente ricorso. Le osservazioni che l’art. 10 bis della legge 241 del 1990 consente all’interessato di articolare ben possono infatti avere ad oggetto l’interpretazione e quindi la definizione del campo di applicazione delle norme rilevanti ai fini dell’adozione del provvedimento finale sicchè l’omessa preventiva comunicazione delle ragioni giuridiche ostative alla concessione del distacco, determinando la violazione delle garanzie partecipative, non può che determinare l’illegittimità del provvedimento finale.

Né ai fini della applicabilità, in via di eccezione, dell’art. 21 octies della legge 241 del 1990 può opporsi che il Comando di Campobasso aveva comunque reso un assenso condizionato alla sostituzione del ricorrente con altro funzionario di pari qualifica, poiché tale condizione poteva comunque avverarsi, all’esito di apposite intese tra gli uffici, sicchè non può considerarsi preclusiva in via assoluta della possibilità di ottenere il distacco, al punto da ritenere non viziante la dedotta violazione dell’art. 10 bis.

Nel merito della applicabilità dell’art. 42 bis deve ancora osservarsi - al fine di meglio precisare i limiti dell’attività di riesame dell’istanza - che nemmeno il Consiglio di Stato con la citata ordinanza è arrivato a mettere in discussione la portata dell’art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 che estende al personale direttivo e dirigente del Corpo Nazionale dei Vigili del fuoco le vigenti disposizioni in materia di tutela della maternità e della paternità contenute nel decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 e ss. modificazioni e integrazioni. Poiché il rinvio non contiene deroghe o riserve di sorta, deve ritenersi che esso comporti la integrale applicazione di tutte le norme del richiamato decreto legislativo tra le quali v’è anche l’art. 42 bis.

Il fatto che per il personale dei Vigili del Fuoco non sia prevista la mobilità volontaria tra amministrazioni ex art. 30 d. lgs. 165/2001, in quanto personale in regime di diritto pubblico, lungi dal dimostrare l’inapplicabilità tout court dell’art. 42 bis, come opina la difesa erariale, ne conferma, al contrario, la cogenza.

La circostanza che la mobilità volontaria tra amministrazioni si applichi al solo personale contrattualizzato fa sì che la diretta applicabilità delle norme a tutela della maternità e della paternità predicata dall’art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 per il personale direttivo dei VV.FF. non può non significare che il rinvio operato anche all’art. 42 bis del d. lgs. 151/2001 vale a rendere applicabile la disposizione in parola alla diversa fattispecie della mobilità tra diverse sedi della medesima amministrazione.

Diversamente opinando non si spiegherebbe per quale ragione, stante l’inapplicabilità al personale non contrattualizzato dell’art. 30 del d. lgs. 165/2001, le parti contraenti, in sede di stipula dell’accordo poi recepito dal D.P.R. 7 maggio 2008, non abbiano escluso dal rinvio al d. lgs. 151/2001 proprio l’art. 42 bis. La mancata esclusione espressa, in applicazione del canone generale di interpretazione ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, palesa piuttosto l’intenzione di rendere applicabile l’art. 42 bis nell’unica modalità possibile per il personale dei VV.FF. che, come detto, è quello della mobilità tra sedi diverse della medesima amministrazione;
si tratta in altri termini dell’applicazione del criterio dell’interpretazione utile.

Il collegio condivide anche le argomentazioni già espresse dal giudice di prima istanza secondo cui la tesi dell’applicabilità dell’art. 42 bis anche ai movimenti tra sedi della stessa amministrazione non soltanto appare conforme al principio logico di continenza ma risulta anche maggiormente coerente con la finalità di tutela della norma in questione, finalità che può dispiegarsi con ampiezza solo se non se ne limita il campo di applicazione negli angusti limiti della mobilità tra amministrazioni diverse (cfr., tra le tante, TAR Lazio, Sezione Prima Ter, n. 953 del 26.1.2010).

Alla luce delle motivazioni esposte il ricorso deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tenuto conto che si registrano orientamenti giurisprudenziali divergenti tra giudice di prima e di seconda istanza.