TAR Ancona, sez. I, sentenza 2009-12-28, n. 200901468

N. 01468/2009 REG.SEN.

N. 01356/1995 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1356 del 1995, proposto da:
S S, rappresentato e difeso dall'avv. M D, con domicilio eletto presso M D Avv. in Ancona, viale della Vittoria, 7;

contro

Azienda Sanitaria N.7 di Ancona, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

-Della delibera 64884/MV adottata il 15.9.1995 del Responsabile dell’Unita Operativa Gestione del Personale dell’ Azienda USL n. 7 di Ancona, laddove viene disposto il differimento della nomina della ricorrente a Operatore Professionale Collaboratore, Infermiere Professionale, alla scadenza del settimo mese successivo alla data del parto.

-e per l’accertamento

-Del diritto della ricorrente alla nomina in ruolo e nella qualifica e nel Profilo Professionale,di Operatore Professionale Collaboratore Infermiere Professionale, a decorrere dal settembre 1995 e comunque dalla data di nomina del candidato che seguiva la ricorrente in graduatoria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con nota del 6.7.1995, l’azienda USL 7 di Ancona comunicava alla Sig.ra S S che, per effetto della utilizzazione della graduatoria del concorso di Operatori Professionali (collaboratori infermieri professionali) approvata con deliberazione dell'amministratore straordinario n. 1121 del 6.5.1994, ella aveva titolo alla nomina in ruolo della predetta posizione funzionale. La ricorrente effettuava le necessarie visite mediche..

Con l'impugnata raccomandata n. 64884/MV in data 15.9.1995 il Responsabile dell’Unita Operativa Gestione del Personale dell’ Azienda dell’USL comunicava che la decorrenza degli effetti conseguenti alla nomina doveva essere riferita alla scadenza del settimo mese successivo alla data del parto. Come ragione tale decisione è stato asserito che la Sig.ra Santoni non poteva essere adibita per l'intero periodo della gestazione, e fino a sette mesi dopo il parto, nei lavori che comportassero esposizione radiazioni ionizzanti, nei lavori di assistenza e cura degli infermi nei sanatori, nei reparti per malattie infettive malattie nervose mentali oltre che nei lavori che comportassero una stazione in piedi per più della metà dell'orario.

La ricorrente, dopo avere contestato la decisione citata, dapprima con lettera al Direttore Generale dell'Azienda e, successivamente, rivolgendosi al difensore civico regionale, con ricorso depositato in data 1 dicembre 1995 ha impugnato il provvedimento in epigrafe deducendone l’illegittimità per contrasto con la L. 1204/71 e con l’art. 5 del DPR 1026/1976, nonché per eccesso di potere per difetto di motivazione.

Con ordinanza 702 del 15 dicembre 1995 questo tribunale ha accolto l'istanza di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 4 novembre del 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Infatti, ai sensi della L. 30 dicembre 1971 n. 1204, la maternità non può mai comportare un danno alla lavoratrice, per cui l'impossibilità di prendere servizio in pendenza del periodo di astensione per maternità non comporta un trattamento economico e giuridico deteriore rispetto a quello di chi non versi nella medesima condizione, con la conseguenza che l'effetto giuridico dell'assunzione opera, anche ai fini economici, dal momento in cui si instaura il rapporto di lavoro, e cioè con la comunicazione dell'accettazione del posto da parte dell'interessata. (Tar Pescara 8.1.2004 n.13).

Ancora, ai sensi dell'art. 4 L. 30 dicembre 1971 n. 1204, nel periodo di gravidanza e puerperio è inibito alla lavoratrice lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa, ma non l'instaurazione di un rapporto di lavoro, essendo la detta normativa rivolta a tutela e non a danno della lavoratrice madre.

Attesa l'inderogabilità dell'astensione obbligatoria nel periodo di gravidanza e puerperio, l'instaurazione di un rapporto di pubblico impiego da parte della lavoratrice madre durante il detto periodo si realizza con l'accettazione della nomina e non con l'inizio dell'effettiva prestazione del servizio, con la conseguenza che, alla scadenza del termine di astensione, l'effettiva assunzione e la conseguente prestazione del servizio retroagiscono, anche agli effetti retributivi, al momento dell'accettazione (Tar Marche 5.6.2002 n. 562).

Va altresì rilevato come sia noto ed assodato che l’art. 4 L. 30 dicembre 1971 n. 1204 inibisce alle donne in stato di gravidanza, durante i periodi all'uopo stabiliti, lo svolgimento di qualsiasi prestazione di lavoro, ma non vieta l'instaurazione del rapporto di lavoro in coincidenza coi periodi di interdizione dall'attività lavorativa, in quanto la norma è posta a tutela e non a danno delle lavoratrici;
pertanto, l'instaurazione del rapporto è pur sempre possibile anche nei casi di rapporto di lavoro a tempo determinato, incidendo la causa impeditiva soltanto sulla prestazione dell'attività lavorativa (Cds Sez. II Parere n. 2633 dell’8.11.1995).

Il provvedimento impugnato, che ha stabilito il differimento della nomina della ricorrente a sette mesi successivi alla data del parto è quindi palesemente illegittimo per la violazione della legge 1204/1971 e, in accoglimento del ricorso, deve essere annullato.

Dall’annullamento del provvedimento impugnato deriva il diritto della ricorrente all’assunzione, in presenza degli altri requisiti di legge per accesso al profilo professionale, dalla data del 15 settembre 1995, data del provvedimento impugnato, con il quale si annunciava il differimento di sette mesi dell’immissione in ruolo. Ciò a meno che non sia stato, nelle more della presente decisione, adottato dall’Amministrazione altro provvedimento con datazione più favorevole per la ricorrente

In relazione alle considerazioni fin qui svolte il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, nella parte in cui dispone il differimento degli effetti conseguenti alla nomina della ricorrente alla scadenza del settimo mese successivo alla data del parto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di euro 2.000.