TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2023-08-01, n. 202300601

Pubblicato il 01/08/2023

N. 00601/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00697/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 697 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Anna Francesca Fa-OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero della Difesa Dipartimento - Stato Maggiore dell’Esercito - Impiego personale, in persona del Ministro in carica pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Cagliari, via Dante, 23;

per l'annullamento:

- della comunica-OMISSIS-ne prot. M_D -OMISSIS- -OMISSIS- del 12.9.2022, notificata il 14 settembre 2022, con la quale il Dipartimento dell'Impiego del Personale dello Stato Maggiore dell'Esercito ha rigettato l’istanza del ricorrente per la concessione dei benefici (nello specifico i soli permessi mensili) di cui all'art. 33, comma 3, della l. n. 104/1992;

- di ogni altro atto presupposto, compreso il preavviso di diniego, connesso o conseguente, “allo stato non conosciuto”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costitu-OMISSIS-ne in giudi-OMISSIS- del Ministero della Difesa - Dipartimento - Stato Maggiore Esercito - Impiego personale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Caporal Maggiore Capo VSP dell’Esercito Italiano con incarico di -OMISSIS- presso il -OMISSIS-, in data 14.4.2022 presentava istanza per il riconoscimento dei permessi mensili di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 al fine di assistere un proprio -OMISSIS- affetto da grave -OMISSIS- (convivente con la mamma ultrasessantacinquenne).

A tali fini allegava alla domanda tutta la documenta-OMISSIS-ne richiestagli, indicando anche i vari rapporti parentali del -OMISSIS-.

Con nota del 30.6.2022, ai sensi dell’art. 10- bis della l. n. 241/1990, l’Amministra-OMISSIS-ne rilevava la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, individuati, in particolare, nella condi-OMISSIS-ne di sottoalimenta-OMISSIS-ne del reparto di appartenenza, nella circostanza che altri dipendenti del reparto usufruissero degli stessi permessi e, in ogni caso, nella presenza di altri parenti (due fratelli, quattro nipoti e due affini) non oggettivamente impossibilitati a fornire assistenza al -OMISSIS-.

In aggiunta a quanto sopra, il Ministero evidenziava le “ conseguenze fortemente penalizzanti per l’Amministra-OMISSIS-ne ” derivanti dalla concessione dei permessi de quibus , atteso che:

− ai sensi dell’art. 1506, comma 1, lett. h) - bis del d.lgs. n. 66/2010 “ in costanza di riconoscimento del diritto a fruire di tali permessi (e della correlata temporanea assegna-OMISSIS-ne ex L. 104/92), il militare interessato non è impiegabile in opera-OMISSIS-ni in ambito interna-OMISSIS-nale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse ”;

− ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 151/2001 “ non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto -OMISSIS- ai sensi della legge 5 febbraio 1992 n. 104 ”;

- “ tali limita-OMISSIS-ni, che compromettono fortemente la capacità di impiego in ambito operativo e addestrativo, risultano, altresì, maggiormente gravose per l’Amministra-OMISSIS-ne, laddove si consideri la peculiarità della posi-OMISSIS-ne organica prevista per il ruolo e grado ricoperto dall’istante -OMISSIS-, mansione che comporta l’utilizzo del Graduato in ambito spiccatamente operativo e addestrativo ”.

Avverso il preavviso di diniego il richiedente presentava osserva-OMISSIS-ni (precisando che il -OMISSIS- non intratteneva alcun rapporto con gli altri parenti indicati e che, in ogni caso, la concessione dei permessi non avrebbe inciso sull’organico del reparto, non vertendosi in tema di trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992.

Indi l’Amministra-OMISSIS-ne, con il provvedimento impugnato, confermava il proprio diniego di concessione dei predetti permessi, ribadendo le medesime motiva-OMISSIS-ni poste a fondamento del preavviso di rigetto.

1.1. Con l’odierno ricorso il sig. -OMISSIS- impugna il provvedimento in epigrafe, deducendo, con unico motivo, le seguenti censure:

- viola-OMISSIS-ne dell’art. 33, terzo comma, della l. n. 104/1992; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea valuta-OMISSIS-ne dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficiente istruttoria, difetto di motiva-OMISSIS-ne, ingiustizia grave e manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento, viola-OMISSIS-ne della Direttiva dell’Esercito Italiano (punto 5.4.1, pagg. 37 ss.) “ Procedure per l’impiego del personale militare dell’Esercito - P001 ”, ed. 2021.

2. Si è costituita l’Amministra-OMISSIS-ne intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 il Collegio ha respinto la domanda cautelare.

4. Il ricorrente ha proposto appello cautelare avverso la predetta ordinanza e il Consiglio di Stato, in riforma della stessa, con ordinanza n. -OMISSIS-/2023, ha accolto la domanda cautelare.

4.1. Il Ministero, in esecu-OMISSIS-ne della citata ordinanza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2023, ha accolto l’istanza del ricorrente, concedendo allo stesso i benefici ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992.

5. Alla udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023