N. 02698/2015 REG.PROV.COLL.

N. 07077/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7077 del 2014, proposto da Federazione Italiana Agenti Immobiliari Professionali (FIAIP), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti L M e Andrea Reggio d'Aci, con domicilio eletto presso L M in Roma, Via F. Confalonieri, 5;

contro

il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

la Fondazione Enasarco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giampiero Proia e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Quattro Fontane, 20;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. 37/0006048 del 25.03.14 con il quale, in risposta all’interpello presentato dall'associazione ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'art. 9 d.lgs. n. 124/04, è stato disposto che i collaboratori delle società di mediazione creditizia sono soggetti all'iscrizione Enasarco;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compreso il Regolamento e/o Protocollo d’Intesa stipulato in data 26.06.2013 tra la Fondazione Enasarco e OAM (Organismo Agenti e Mediatori) cui si fanno cenno nel provvedimento impugnato in via principale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e della Fondazione Enasarco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, la Federazione Italiana degli Agenti Immobiliari Professionali (d’ora innanzi F.I.A.I.P.), chiede l’annullamento del provvedimento del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e delle interpretazione fornita dell’art. 17, comma 4 octies del d.lgs. 141/2010 (come introdotto dall’art. 10 del d.lgs. 169/2012), nella parte in cui i collaboratori dei mediatori creditizi di cui essi si avvalgono per il contatto con il pubblico sono equiparati con gli agenti di commercio, con la conseguente estensione anche ai primi dell’obbligo di iscrizione al Fondo previdenziale dell’ENASARCO ai sensi dell’art. 5 della L. 12/1973. La ricorrente chiede che venga accertato che l’art. 17, comma 4 octies del d.lgs. 141/2010 (come introdotto dal d.lgs. 169/2012), nella parte in cui stabilisce che “Ai fini del presente decreto legislativo per collaboratori si intendono coloro che operano sulla base di un incarico conferito ai sensi dell’art. 1742 del codice civile”, non implica l’equiparazione sostanziale dei collaboratori di cui i mediatori creditizi “…si avvalgono per il contatto con il pubblico” (art. 128-novies del d.lgs. 385/93 come introdotto dal d.lgs. 141/2010) con gli agenti di commercio, con conseguente non estensione anche ai primi dell’obbligo di iscrizione ex art. 5 della L. 12/1973 al Fondo previdenziale Enasarco.

In particolare, la F.I.A.I.P. contesta l’interpretazione che il Ministero del Lavoro ha dato, a seguito di un interpello della stessa F.I.A.I.P. in data 17/05/2013 con nota n. prot. 916-13/PR/rm, dell’art. 17, comma 4 octies, del d.lgs. 141/2010, nella parte in cui ha stabilito che “i collaboratori delle società di mediazione creditizia …sono soggetti all’iscrizione ENASARCO dovendo riferirsi, la prima parte dell’art. 17 comma 4 octies D.lgs. n. 141/2010 alla tipologia dell’attività dagli stessi esercitata”, dando peraltro atto di un regolamento stipulato tra la Fondazione ENASARCO e l’OAM, atto pure oggetto della presente impugnativa.

La F.I.A.I.P. deduce i seguenti motivi:

Invalidità radicale per violazione degli artt. 2, 3, 32, 38, 41, 47, 97 e 117 della Cost.;
violazione dei principi comunitari di cui alla direttiva 2008/48/CEE;
violazione e falsa applicazione del principio fondamentale di cui all’art. 128 – octies del d.lgs. 385/1993 – violazione dell’art. 5 della L. 12/1973. l’assunto da cui muove parte ricorrente è la netta distinzione tra la figura dell’agente e quella del mediatore creditizio: il primo è colui che “promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti” e svolge la propria attività su mandato di un solo intermediario o di più intermediari appartenenti al medesimo gruppo;
il secondo invece “mette in relazione” intermediari finanziari e la potenziale clientela (co. 1, 128 sexies) e non può essere legato ad alcuna delle parti da rapporti che ne possano compromettere l’indipendenza (co. 4 art. 128 sexies). Vi è quindi una assoluta incompatibilità, sancita a tutela dei consumatori sia dall’ordinamento UE che da quello nazionale, nei confronti del contemporaneo esercizio delle due attività. Ora l’art. 17, comma 4 octies del d.lgs. n. 141/2010, inserito ex novo dall’art. 10 del d.lgs. n. 169/2012, stabilisce che i collaboratori dei mediatori creditizi operino in base ad un incarico conferito ai sensi dell’art. 1472 c.c. Secondo la ricorrente l’unica interpretazione costituzionalmente ammissibile è che la norma, non trasformando il collaboratore del mediatore creditizio in agente, serva al solo scopo di imporre un vincolo di stabile collaborazione con la società di mediazione creditizia. Pertanto l’interpretazione fornita da ENASARCO e tendente ad ampliare la platea dei soggetti tenuti all’obbligo di iscrizione alla fondazione costituirebbe una palese forzatura, tradirebbe la direttive UE 48/2008 /CE e sarebbe palesemente incostituzionale. La ricorrente chiede che ove il tribunale non aderisca alla interpretazione così prospettata, sollevi la questione di costituzionalità dell’art. 17, comma 4 octies del d.lgs. n. 141/2010 come introdotto dall’art. 10 del d.lgs. n. 169/2012 nella parte in cui i collaboratori dei mediatori creditizi sono equiparati agli agenti di commercio e sono tenuto all’iscrizione al Fondo previdenziale ENASARCO.

Violazione degli artt. 2, 3, 32, 38, 41, 47, 97 e 117 della Cost.;
violazione dei principi comunitari di cui alla direttiva 2008/48/CEE;
violazione e falsa applicazione del principio fondamentale di cui all’art. 128 – octies del d.lgs. 385/1993 – violazione dell’art. 5 della L. 12/1973. Sotto altro profilo, l’interpretazione ministeriale appare vessatoria e non proporzionata giacché i mediatori creditizi sono già soggetti a versare i contributi alla gestione separata dell’INPS ai sensi dell’art. 2 commi 26 e 29 della legge 335/1995 per la medesima attività.

La medesima attività lavorativa sarebbe in tal modo sottoposta ad una doppia contribuzione previdenziale obbligatoria non giustificabile e non rientrante nel concetto di “previdenza integrativa” in quanto non rimessa all’autonoma scelta del lavoratore;
inoltre, la contribuzione ENASARCO non è trasferibile o ricongiungibile con quella di altro ente previdenziale per cui si risolve, secondo l’interpretazione datane dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, in un danno per il lavoratore e in un prelievo tributario mascherato.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali e la fondazione ENASARCO, sollevando profili di inammissibilità del ricorso per quanto riguarda l’individuazione del giudice dotato di giurisdizione, l’interesse al ricorso e la legittimazione della ricorrente e chiedendo comunque il suo respingimento nel merito in quanto infondato.

Alla camera di consiglio del 03 luglio 2014 l’istanza di sospensiva è stata abbinata al merito.

Alla pubblica udienza del 06 novembre 2014 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto per le seguenti considerazioni.

1. In primo luogo, occorre rilevare che non è fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario (ed in particolare del giudice del lavoro) in quanto l’atto impugnato, pur avendo la denominazione formale di “interpello” è un atto amministrativo, di natura generale che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, non essendo, tra l’altro, stato emanato alcun atto applicativo di regolazione del rapporto di lavoro.

2. Per quanto concerne l’assenza di legittimazione della ricorrente, anche tale eccezione deve essere disattesa, atteso che la questione interpretativa sottoposta all’esame del Collegio riguarda tutti coloro che operano nel settore della mediazione immobiliare e che la F.I.A.I.P. rappresenta.

3. Anche l’eccezione di carenza di interesse a ricorrere è infondata in quanto la F.I.A.I.P. ha proposto un’azione di annullamento sia nei riguardi del provvedimento n. prot. 37/6048 del 25.03.2014 del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, sia nei riguardi del Regolamento concordato il 26/06/2013 con la Fondazione ENASARCO e l’ Organismo Agenti e Mediatori, in cui si fornisce l’interpretazione della disposizione normativa dell’art. 17 l. cit. avversata da parte ricorrente. Quest’ultima ha inoltre proposto anche azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento del Ministero intimato, che non avrebbe tenuto conto che la risposta da fornire alla FIAP era sostanzialmente vincolata sulla base delle disposizioni rubricate al primo e al secondo motivo di ricorso.

4. Passando al merito del ricorso, il Collegio ritiene che le censure non siano condivisibili.

4.1. In particolare, con il primo ordine di censure, la F.I.A.I.P. sostiene che l’unica interpretazione costituzionalmente compatibile dell’art. 17 comma 4 octies del d.lgs. 141/2010 sarebbe quella secondo cui tale disposizione, pur non trasformando il collaboratore del mediatore in agente, imporrebbe al primo un vincolo di stabile collaborazione con la società di mediazione creditizia. Infatti, il d.lgs. 141/2010 ha imposto una netta distinzione tra il mediatore creditizio e il collaboratore con la finalità di tutelare i consumatori;
in secondo luogo, l’art. 128 nonies del d.lgs. 385/1993, dopo avere stabilito i requisiti che devono possedere i collaboratori, ha specificato che tali requisiti sono riferiti ai collaboratori di cui le società di mediazione creditizia si avvalgono per il contatto con il pubblico, per cui anche tali collaboratori svolgono attività di mediazione creditizia nei termini imposti dall’art. 128 sexies del d.lgs. 385/1993. Ove, invece, l’art. 17 comma 4 octies del d.lgs. 114/2010 fosse interpretato nel senso di introdurre l’obbligo di iscrizione anche dei collaboratori delle società di mediazione creditizia al Fondo previdenziale dell’ENASARCO, esso sarebbe illegittimo sia sotto il profilo costituzionale che comunitario e conseguentemente sarebbe illegittimo l’atto di risposta all’interpello che la ricorrente ha impugnato.

4.1 Le argomentazioni non possono essere seguite.

L’art. 17, comma 4 octies, del d.lgs. 141/2010, aggiunto dall’art. 10 comma 1, del d.lgs. 169/2012 stabilisce che i collaboratori di cui possono avvalersi i mediatori creditizi per lo svolgimento della propria attività sono coloro che operano sulla base di un incarico conferito ai sensi dell’art. 1742 c.c. Poiché la legge prevede che sono obbligatoriamente iscritti all’ENASARCO gli agenti e i rappresentanti di cui agli artt. 1742 e 1752 c.c. – ai sensi degli artt. 2 e 5 della legge n. 12 del 1973 nonché degli artt. 1, comma 1 e 2, comma 1 del Regolamento della Attività istituzionali dell’ENASARCO adottato ai sensi dell’art. 3 comma 2 del d.lgs. n. 509/1994 – invero l’atto impugnato ribadisce quanto statuito dall’art. 17, comma 4 octies del d.lgs. n. 141 del 2010 aggiunto dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 169/2012 e dagli artt. 2 e 5 della legge 12/1973.

Per quanto concerne la distinzione tra la figura dell’agente e quella del mediatore e la compatibilità tra le due, è agevole rilevare dalla lettura delle disposizioni che solo il mediatore creditizio svolge un’attività che rientra nello schema della mediazione, mentre i collaboratori del mediatore svolgono un’attività di promozione finalizzata alla conclusione degli affari del mediatore creditizio stesso e, per tale ragione, sono legati ad esso da un contratto di agenzia.

I collaboratori delle società di mediazione creditizia, in quanto persone fisiche, non possono svolgere attività di mediazione creditizia, in quanto lo svolgimento di questa è dalla legge riservata alle società di capitali (T.U. bancario).

L’attività dei collaboratori dei mediatori creditizi non è pertanto la tipica attività di mediazione, ma è un’attività di ausilio e di promozione della società per la quale prestano la propria attività.

Conseguentemente non vi è l’asserita incompatibilità tra l’attività di agente e quella di collaboratore del mediatore creditizio.

Non vi è quindi un contrasto, nella sostanziale equiparazione tra l’attività di mediatore creditizio e l’agente, con il d.lgs. 114/2010 e con la direttiva 2008/48/CE, in quanto la finalità del legislatore è quella di perseguire la tutela dei consumatori che entrano in contatto con gli intermediari finanziari per il tramite di queste figure, escludendo che possano essere utilizzati soggetti terzi legati agli intermediari solo in modo occasionale;
pertanto la legge ha previsto che i collaboratori dei mediatori creditizi che entrano in contatto con il pubblico siano legati ai medesimi da un rapporto dotato di determinate caratteristiche di stabilità e di non occasionalità, e quindi da un rapporto di lavoro dipendente (art. 2094 c.c.) o da un rapporto di agenzia (art. 1742 c.c.).

Il legislatore ha quindi individuato il contratto di agenzia come contratto idoneo a regolare questa tipologia di rapporti di lavoro e ciò non appare in contrasto né con le norme costituzionali sopraindicate né con norme dell’ordinamento comunitario.

5. Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che l’interpretazione dell’art. 17, comma 4 octies del d.lgs. 141/2010, fornita dal Ministero con l’atto impugnato, sarebbe “palesemente incostituzionale anche sotto altro profilo” in quanto “l’obbligo di iscrizione al Fondo ENASARCO anche per i collaboratori del mediatore creditizio renderebbe il relativo regime previdenziale “vessatorio e non proporzionato”. In particolare, secondo la F.I.A.I.P., giacché i collaboratori dei mediatori creditizi sono già assoggettati alla gestione separata dell’INPS, ai sensi dell’art. 2 commi 26 e 29 della legge 335/1995, per la medesima attività, l’interpretazione del Ministero finisce per assoggettare la stessa attività lavorativa ad una doppia contribuzione obbligatoria non giustificabile e risulterebbe in contrasto con il principio per cui le forme previdenziali complementari non possono essere obbligatorie, ma l’adesione alle stesse deve rimanere libera e volontaria.

5.1. Il motivo è infondato giacché i collaboratori dei mediatori creditizi non sono obbligatoriamente iscritti alla gestione separata dell’INPS ma alla gestione speciale degli esercenti attività commerciali dell’INPS ai sensi dell’art. 1 della legge 613 del 1966 ed è la legge stessa a prevedere che ai titolari dei rapporti di agenzia si applichi, in aggiunta al regime di base assicurato dalla gestione speciale dell’INPS, anche il regime pensionistico di natura integrativa gestito dall’ENASARCO, che invero, era l’originaria ed unica forma di previdenza obbligatoria per gli agenti di commercio.

Non vi è una necessaria contraddizione tra la natura obbligatoria, da un lato, e integrativa, dall’altro, della contribuzione previdenziale e ciò in relazione a ragioni peculiari e alla condizione particolare di talune categorie, come ad esempio, avviene nel caso degli agenti di commercio, in cui il legislatore ha inteso mantenere il doppio regime (INPS ed ENASARCO) in considerazione del fatto che l’aliquota contributiva “base”, così come il trattamento pensionistico “base” erogato dall’INPS è notevolmente inferiore a quello dei lavoratori dipendenti. La doppia contribuzione risponde, anzi, ad una logica perequativa del trattamento pensionistico.

Inoltre, il principio di libertà di adesione per le forme pensionistiche complementari vale per quelle istituite prima del d.lgs. n. 124 del 1993 e del d.lgs. 252 del 2005, che hanno finalità diverse dal regime previdenziale gestito dall’ENASARCO, che ha una funzione solidaristica e di non necessaria corrispondenza tra i contributi versati e le prestazioni erogate, come si desume dal sistema delle risorse “a ripartizione” e non “a capitalizzazione”.

E’ pertanto infondata la questione di legittimità costituzionale posta dal ricorrente con riferimento agli artt. 2, 3, 32, 38, 41, 53, 97 e 117 Cost. in quanto l’ENASARCO eroga prestazioni ulteriori rispetto ai trattamenti pensionistici per i quali sono previste anzianità contributive ridotte per cui non può essere accolta la censura di vessatorietà della contribuzione per i collaboratori dei mediatori più anziani.

Per tali motivi il Collegio ritiene che il ricorso sia da respingere.

6. La novità e la complessità delle questioni trattate giustifica la integrale compensazione delle spese del giudizio.