TAR Ancona, sez. I, sentenza 2016-05-07, n. 201600291

N. 00291/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00043/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 43 del 2016, proposto da:
CNS - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa in proprio e quale mandataria in A.T.I. con Manital, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Rizzo, Corrado Curzi, Stefano Baccolini, con domicilio eletto presso Avv. Corrado Curzi in Ancona, Via Menicucci, 1;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I - Lancisi - Salesi Ancona, rappresentata e difesa dall'avv. Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, Via della Loggia, 24;

nei confronti di

Siram S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Bianchi, Andrea Fantappiè, Andrea Galvani, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156;

per l'annullamento

- della determina n. 1077 del 16 dicembre 2015 recante l'aggiudicazione definitiva della gara d'appalto per l'affidamento del "Servizi Gestione Energia", indetta e svolta dall'Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona;

- degli atti connessi e presupposti del procedimento indicati in ricorso,

e per

il risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I - Lancisi - Salesi Ancona e di Siram S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2016 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, seconda classificata nella gara in oggetto (con punti 95,49), propone ricorso per ottenere l’esclusione della controinteressata (risultata aggiudicataria con punti 96,16) o comunque l’aggiudicazione in proprio favore attraverso l’assegnazione di un punteggio superiore a quello ottenuto.

In subordine chiede l’annullamento dell’intera procedura.

Si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

2. Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.

3. Con il primo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per omessa esclusione della controinteressata che non avrebbe indicato, nella propria offerta, gli oneri di sicurezza aziendali come prescritto dall’art. 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006.

La censura merita condivisione.

Al riguardo l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dal proprio orientamento espresso recentemente su caso analogo (cfr. TAR Marche 21.12.2015 n. 924) e diverso dal caso che ha provocato il rinvio pregiudiziale riguardante i lavori pubblici (cfr. TAR Marche, Ord. 19.2.2016 n. 104).

In materia di appalti di servizi sussiste, infatti, l’espressa previsione normativa che impone tale onere (cfr. art. 87 comma 4 cit.), la cui violazione risulta espressamente sanzionata, con l’esclusione, da altra norma del Codice dei Contratti, ovvero l’art. 46 comma 1- bis , secondo cui “ La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, quale disposizione auto applicativa ed eterointegrativa della lex specialis in caso di mancata trasfusione in quest’ultima (come avvenuto nella fattispecie in esame).

La circostanza che detti oneri siano stati successivamente specificati in sede di giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia, riguarda un’ulteriore ed eventuale fase di gara, cui l’offerente non avrebbe comunque dovuto accedere.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con recente sentenza 2.11.2015 n. 9, ha inoltre espresso l’avviso secondo cui “ non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 ”, come nel caso in esame.

Sul punto va anche osservato che la formulazione della lex specialis non consente di affermare l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela che potrebbe essere leso da un’esclusione c.d. “a sorpresa”. Il bando e il