TAR Milano, sez. III, sentenza 2016-12-06, n. 201602304

Pubblicato il 06/12/2016

N. 02304/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01407/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1407 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da TPLO – Trasporti Pavese Lomellina Oltrepò società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G T e L Q, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Milano, via Lovanio, 10;

contro

la Provincia di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P S, in Milano, via G. B. Bazzoni, 2;

nei confronti di

Autoguidovie spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M Z e L P, con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, via Dante, 16;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
ANAV – Associazione nazionale autotrasporto viaggiatori, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Stajano, Daniele Villa, Enrico Campagnano, con domicilio presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, in Milano, via Filippo Corridoni, 39;

per l’annullamento,

previa misura cautelare,

con ricorso introduttivo:

- della lex specialis di gara, costituita dalla lettera di invito pervenuta alla ricorrente in data 15 maggio 2015, nonché dal capitolato d’oneri e relativi allegati ed annessi, relativi alla procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale interurbano per la Provincia di Pavia, e quello urbano nei comuni di Pavia, Voghera, Sannazzaro de’ Burgondi e Stradella (CIG 605877534C);

- di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, conseguenti e/o connessi, ed ivi in particolare tra questi, ove occorra:

a) della deliberazione del Consiglio della Provincia di Pavia n. 83 del 18 novembre 2014, avente ad oggetto: Servizio di trasporto pubblico locale di ambito provinciale - Approvazione del “Progetto di revisione integrata del TPL urbano ed extraurbano in Provincia di Pavia” ai fini delle procedure di affidamento ;

b) della determinazione dirigenziale del Settore sicurezza e mobilità della Provincia di Pavia n. 1515 del 18 dicembre 2014, avente ad oggetto: Procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel bacino della Provincia di Pavia: approvazione dello schema di “Bando di gara - Avviso pubblico per manifestazione di interesse alla gara pubblica con procedura ristretta per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale” CIG 605877534C- CUP 189D14001340009 ;
nonché dello schema di bando con essa approvato ed ivi allegato;

con ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, notificato a mezzo PEC in data 8 giugno 2016;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della concorrente Autoguidovie spa;

- di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, conseguenti e/o connessi, ancorché non conosciuti allo stato, ed ivi in particolare tra questi, ove occorra, di tutti i verbali della commissione giudicatrice, nonché di tutti gli atti e le determinazioni di poste in essere dal RUP ed aventi ad oggetto la procedura di aggiudicazione per cui è causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pavia e di Autoguidovie spa;

Visto l’atto di intervento di ANAV – Associazione nazionale autotrasporto viaggiatori;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2016 il dott. D S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente impugna con ricorso introduttivo gli atti in epigrafe, relativi alla procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale interurbano per la Provincia di Pavia, e quello urbano nei comuni di Pavia, Voghera, Sannazzaro de’ Burgondi e Stradella, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Affida il ricorso ai seguenti motivi.

1. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;
violazione del principio di remuneratività dell’offerta, dell’art. 86 del D. Lgs. 163/2006, del principio di massima partecipazione con riferimento all’impossibilità di formulare offerta competitiva e ragionevole, e dei principi comunitari in materia di concorrenza. La stazione appaltante, dopo la prequalificazione, nell’ambito della lettera di invito, del capitolato d’oneri e dei relativi allegati, avrebbe fissato una serie di regole e criteri per la valutazione delle offerte e una serie di condizioni di quello che dovrebbe costituire il rapporto contrattuale tali da impedire ai concorrenti di formulare offerte competitive, ragionevoli ed economicamente sostenibili.

2. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;
indeterminatezza dell’oggetto della gara;
violazione del principio di massima partecipazione con riferimento all’impossibilità di formulare offerta competitiva e ragionevole;
violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza. Non sarebbero stati resi disponibili elementi e parametri indispensabili per consentire una valutazione dell’esatta entità dei corrispettivi o l’esatta entità dei costi della produzione, e, ancorchè posti nominalmente a disposizione, in realtà non sarebbero stati resi concretamente e materialmente disponibili alcuni dei documenti di gara essenziali ai fini della formulazione dell’offerta.

3. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;
violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza e del principio di par condicio ;
violazione e falsa applicazione dell’art. 311 del DPR 207/2010. La stazione appaltante, nel definire i contenuti di capitolato e contratto, si sarebbe riservata il potere di stabilire unilateralmente l’entità delle prestazioni oppure anche i relativi corrispettivi, e ciò in misura decisiva ed essenziale, introducendo elementi di variabilità, tali da alterare in modo decisivo il contenuto delle prestazioni contrattuali in danno dell’aggiudicatario.

4. Illegittimità della clausola sociale di cui all’art. 8 del capitolato, per violazione del principio di par condicio e dei principi comunitari in materia di libera concorrenza;
violazione dell’art. 41 Cost. Sulla base di tale clausola, il servizio andrebbe svolto obbligatoriamente mediante l’impiego di 406 addetti, tutti specificamente identificati, dipendenti delle imprese uscenti, che dovrebbero transitare nell’organizzazione dell’impresa affidataria. L’aggiudicatario non avrebbe quindi possibilità di intervenire per variare numero e/o profili professionali dei dipendenti, e dovrebbe inoltre mantenere a proprio carico le 50 persone in più in precedenza addette allo svolgimento del servizio.

5. Violazione dei principi di par condicio ;
eccesso di potere per palese illogicità ed irrazionalità manifesta, con riferimento alle prescrizioni di gara in materia di composizione del parco autobus. La definizione delle caratteristiche di età del parco veicoli determinerebbe l’oggettiva impossibilità di formulare un’offerta rispettosa del principio di remuneratività.

6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D. Lgs 422/1997, e degli art. 7, 22 e 60, della LR Lombardia n. 61/2012;
eccesso di potere per sviamento. L’erogazione di servizi pubblici a rete di rilevanza economica dovrebbe avere luogo sulla base di ambiti o bacini territoriali;
la Regione Lombardia, mediante la LR 6/2012, avrebbe individuato cinque bacini ottimali omogenei che, con riferimento alla Provincia di Pavia, comprenderebbe anche le province di Milano (oggi città metropolitana), Monza-Brianza e Lodi. La procedura di cui si tratta, interessando solo la provincia di Pavia, sarebbe stata indetta in violazione della dimensione ottimale del servizio individuata con LR 6/2012, così creando diseconomie che renderebbero insostenibili i corrispettivi posti a base di gara.

7. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge 42/2009, dell’art. 17 della legge 422/1997, dell’art. 17 della LR 6/2012;
eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifesta;
erroneità e falsità dei presupposti. Tra gli importi a base di gara e quelli che risulterebbero dall’applicazione dei costi standard sussisterebbe una differenza di oltre 13,2 milioni di euro.

La Provincia intimata si è costituita in data 30 giugno 2015, spiegando difese in rito e nel merito;
in particolare ha eccepito l’irricevibilità del ricorso nonché la sua inammissibilità perché non notificato a nessuno dei comuni che hanno messo a gara il servizio, e perché rivolto a censurare immediatamente clausole della lex specialis non impeditive della partecipazione alla gara.

Con ordinanza 3 luglio 2015, n. 899, la Sezione IV di questo TAR Lombardia – Milano «…Ritenuta l’insussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare, in quanto: - il bando non risulta impugnato per aspetti direttamente escludenti, sicché le relative prescrizioni non appaiono suscettibili di arrecare un immediato pregiudizio alla ricorrente;
- l’eventuale esperimento della gara non preclude l’annullamento dei suoi risultati e la riedizione della procedura in un contesto rinnovato, qualora in esito all’esame nel merito venisse riscontrata la effettiva fondatezza delle censure dedotte…» ha respinto la domanda cautelare;
l’appello avverso tale ordinanza è stato respinto con ordinanza Cons. Stato, Sez. V, 26 agosto 2015, n. 3684.

Con la medesima ordinanza 899/2015, la Sez. IV ha rimesso al Presidente del TAR per le determinazioni in merito alla riunione del ricorso con il ricorso registrato al n. 64/2015 Reg. ric. di questo TAR Lombardia – sede di Milano, la cui opportunità è stata rappresentata dalla difesa della Provincia resistente.

All’udienza di questa Sezione III del 17 dicembre 2015 la causa, su richiesta congiunta delle parti, è stata rinviata a data da destinarsi.

Successivamente, parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 8 luglio 2016, affidandolo ai seguenti motivi.