Pubblicato il 09/05/2018

N. 00489/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01479/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1479 del 2017, proposto dalla società
Edeco Cooperativa Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra S F, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Zeleghe S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti G F e A M N e con domicilio fissato presso i seguenti indirizzi di P.E.C.: giuseppe.farina@ordineavvocatipadova.it e angelica.nicotina@ordineavvocatipadova.it

contro

Comune di Asiago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti V D e S B e con domicilio fissato presso i seguenti indirizzi di P.E.C.: vittorio.domenichelli@ordineavvocatipadova.it e stefano.bigolaro@ordineavvocatipadova.it
Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Gaz ed Alberto Gaz e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Venezia, Santa Croce, n. 269

nei confronti

Golf Experience S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Carlo Arduini, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Spav Team A.S.D. e con Unione Sportiva Asiago Sci A.S.D., rappresentata e difesa dall’avv. Dario Meneguzzo e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Zuccolo, in Venezia-Mestre, via Carducci, n. 45
Spav Team A.S.D., non costituita in giudizio
Unione Sportiva Asiago Sci A.S.D., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia e previe misure cautelari inaudita altera parte,

- della determinazione del Comune di Asiago n. 210 del 28 novembre 2017, reg. gen. n. 905, recante l’aggiudicazione definitiva alla Golf Experience S.r.l. della concessione del servizio di gestione dell’area “Parco Brigata Regina” (pista da fondo – centro tennis – parco);

- della nota del Comune di Asiago prot. n. 18602 del 30 novembre 2017, recante avviso di concessione aggiudicata, pubblicata in data 30 novembre 2017;

- della nota del Comune di Asiago prot. 18607 del 30 novembre 2017, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione della concessione ed è stato trasmesso l’avviso di concessione aggiudicata;

- della determinazione della Centrale Unica di Committenza n. 439/2017 del 21 novembre 2017, recante approvazione dei verbali di gara e proposta di aggiudicazione della concessione al R.T.I. Golf Experience S.r.l. – Spav Team A.S.D. – U.S. Asiago Sci A.S.D.;

- del verbale di gara n. 1 del 7 novembre 2017, nella parte in cui ha ammesso il R.T.I. Golf Experience S.r.l. – Spav Team A.S.D. – U.S. Asiago Sci A.S.D.;

- del verbale di gara n. 2 del 7 novembre 2017;

- del verbale di gara n. 3 del 13 novembre 2017;

- del verbale di gara n. 4 del 13 novembre 2017;

- in ogni caso, di tutti i verbali di gara;

- del punto n. 8 del bando di gara;

- di ogni atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale e/o di esecuzione rispetto ai citati provvedimenti

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente concluso

e per l’ordine

di aggiudicazione della gara al costituendo R.T.I. tra la ricorrente e la Zeleghe S.r.l.

e ancora per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato con il R.T.I. aggiudicatario o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti l’istanza di misure cautelari monocratiche, il decreto presidenziale n. 646/2017 del 22 dicembre 2017, recante non luogo a provvedere sulla stessa, nonché il decreto presidenziale n. 648/2017 del 27 dicembre 2017, con cui la suddetta istanza è stata accolta;

Vista l’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Golf Experience S.r.l.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Asiago e dell’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni;

Vista l’ordinanza n. 7/2018 dell’11 gennaio 2018, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste le memorie, la documentazione e le repliche depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 4 aprile 2018 il dott. P D B;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Visto il dispositivo di sentenza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con il ricorso in epigrafe l’Edeco Cooperativa Sociale O.N.L.U.S. (“Edeco”) ha impugnato, insieme agli atti presupposti e connessi del pari in epigrafe, la determinazione del Comune di Asiago n. 210 del 28 novembre 2017, r.g. n. 905, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia e previe misure cautelari provvisorie.

Con detta determinazione il Comune di Asiago ha definitivamente aggiudicato alla Golf Experience S.r.l. la concessione del servizio di gestione dell’area “Parco Brigata Regina” (pista da fondo – centro tennis – parco) per il periodo dal 20 novembre 2017 al 19 novembre 2022, a seguito di gara indetta con determinazione n. 746 del 5 ottobre 2017.

L’Edeco ha chiesto, altresì:

- la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

- l’ordine di aggiudicazione della gara al R.T.I. costituendo tra la stessa ricorrente e la Zeleghe S.r.l., ovvero la condanna della P.A. resistente al risarcimento del danno ingiusto mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, con interessi e rivalutazione monetaria.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed erronea valutazione dei fatti, in quanto il R.T.I. aggiudicatario (“R.T.I. Golf Experience”) non avrebbe inserito nella busta “A” le dichiarazioni sostitutive di mancanza dei motivi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 relative alle mandanti Spav Team A.S.D. e U.S. Asiago Sci A.S.D., prescritte, a pena di esclusione, dall’art. 1.1.4), del disciplinare di gara. Il R.T.I. aggiudicatario, inoltre, non avrebbe inserito nella busta “A” il modello “PASS-OE” e non avrebbe indicato all’esterno della busta il codice ivi contenuto;

2) violazione degli art. 97 Cost. e degli artt. 30 e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, violazione della par condicio, eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed erronea valutazione dei fatti, violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, indeterminatezza dell’offerta economica, atteso che il R.T.I. aggiudicatario, rispetto al contributo previsto a base d’asta (€ 130.000,00), avrebbe indicato un valore del contributo (€ 5.200,00) del tutto diverso da quello risultante dall’applicazione del ribasso proposto (4%), giacché l’importo di € 5.200,00 corrisponde ad un ribasso del 96% rispetto alla base d’asta. La Commissione di gara ha inteso le indicazioni fornite dall’aggiudicatario come sintomatiche della volontà di richiedere un contributo di € 124.800,00 (che si ottiene applicando il ribasso del 4% su € 130.000,00), senza considerare che la suesposta difformità tra i due valori dell’offerta economica del R.T.I. Golf Experience (valore unitario e ribasso percentuale) determinerebbe l’indeterminatezza dell’offerta economica dello stesso R.T.I., che avrebbe, perciò, dovuto essere escluso dalla gara. Né la Commissione avrebbe proceduto al cd. soccorso istruttorio (se considerato applicabile), scegliendo, invece, di integrare arbitrariamente la ridetta offerta economica;

3) violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 13 del bando di gara e dell’art. 1.1.3), del disciplinare di gara, giacché la polizza fideiussoria presentata dal R.T.I. Golf Experience a corredo dell’offerta risulterebbe prestata “ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 75 del Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”, mentre l’attuale disciplina del contenuto obbligatorio della garanzia provvisoria è nell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, che, però, rispetto all’art. 75 cit. amplierebbe di molto il novero delle ipotesi in cui la garanzia deve operare a favore della stazione appaltante;

4) in via subordinata, illegittimità dell’art. 8 del bando di gara, illegittimità dei verbali di gara n. 2 del 7 novembre 2017 (seduta riservata) e n. 3 del 13 novembre 2017 (seduta riservata), sotto il profilo dell’eccesso di potere per arbitrarietà ed illogicità, illegittimità derivata dei successivi verbali di gara, perché la lex specialis di gara, mentre per i requisiti di professionalità e adeguatezza dell’offerta ha previsto dei sub-criteri, con un punteggio massimo per ognuno di essi, non avrebbe stabilito nulla di simile per il requisito della progettualità complessiva, in relazione al quale vi sarebbero sub-criteri non accompagnati da corrispondenti sub-punteggi minimi e massimi. Né la Commissione giudicatrice avrebbe provveduto a colmare tale lacuna della lex specialis prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

L’istanza di misure cautelari monocratiche, dopo una prima declaratoria di non luogo a provvedere (decreto presidenziale n. 646/2017 del 22 dicembre 2017), è stata accolta con decreto presidenziale n. 648/2017 del 27 dicembre 2017.

Si è costituito in giudizio il Comune di Asiago, depositando memoria con documenti sui fatti di causa e contestando la fondatezza nel merito dei motivi di ricorso.

A sua volta, l’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni (“Unione Montana”) ha versato in atti formale atto di costituzione in giudizio e resistenza.

Si è costituita in giudizio, da ultimo, la controinteressata Golf Experience S.r.l. (“Golf Experience”) depositando controricorso con documenti sui fatti di causa ed eccependo la complessiva infondatezza nel merito del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 7/2018 dell’11 gennaio 2018, perché non assistita dal prescritto fumus boni juris. Avverso detta ordinanza è stato interposto appello dall’Edeco, che, però, è stato respinto dal Consiglio di Stato, Sez. V^, con ordinanza n. 696/2018 del 15 febbraio 2018, sul rilievo della carenza del pregiudizio grave ed irreparabile.

In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie, documenti e repliche, insistendo nelle rispettive conclusioni. In aggiunta, la Golf Experience ha eccepito l’irricevibilità per tardività del secondo motivo di ricorso, peraltro già eccepita dal difensore dell’Unione Montana nel corso della discussione dell’istanza cautelare.

All’udienza pubblica del 4 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è privo di fondamento e da respingere, anzitutto per le stesse ragioni già sommariamente esposte in sede cautelare, da cui, pur al più approfondito esame caratteristico della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi.

Iniziando dal primo motivo di gravame, osserva il Collegio che con lo stesso si deducono due distinte censure circa carenze documentali della busta “A” del R.T.I. Golf Experience, nessuna delle quali è, però, suscettibile di positivo apprezzamento.

La deducente lamenta, in primo luogo, il mancato inserimento in detta busta “A” delle dichiarazioni sostitutive di assenza dei motivi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 relative alle mandanti del R.T.I. Golf Experience (Spav Team A.S.D. e U.S. Asiago Sci A.S.D.).

Sul punto occorre partire dall’art.