Pubblicato il 12/03/2024

N. 00072/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00049/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 49 del 2024, proposto da
M S, rappresentata e difesa dall'avvocato F D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M D F, L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M D F in Pescara, piazza Italia 1;

nei confronti

Kna S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cantagallo, Fabrizio Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dichiarazione invalidità, previa sospensiva, dell'autorizzazione permanente a discoteca per lo stabilimento balneare Hawaii ex artt. 68 e 80 del TULPS n. 70/SUAP/2023, conosciuta il 18/12/2023 a seguito di accesso agli atti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescara e della società Kna S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2024 il dott. G G e uditi per le parti i difensori F D, M D F, Fabrizio Rulli e Giuseppe Cantagallo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente

SANTILLI

Maria, premesso di essere proprietaria di un immobile ubicato in Montesilvano (PE) alla via Livenza n. 21, limitrofo allo stabilimento balneare di Viale della Riviera n. 154 in Pescara denominato Hawaii , insorge avverso l’Autorizzazione n. 70/SUAP/2023 ex artt. 68/80 TULPS rilasciata dal Comune di Pescara in data 08/05/2023 in favore della Sig.ra Lasca Fabiola, legale rappresentante della società KONA SRL, per attività di intrattenimento musicale e danzante presso lo stabilimento balneare Hawaii (area esterna), deducendo censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

Secondo le prospettazioni di parte ricorrente la caducazione del provvedimento impugnato le permetterebbe di adire il giudice competente per la tutela risarcitoria dei diritti soggettivi “ incomprimibili ” lesi ( diritto alla salute per via delle immissioni sonore intollerabili in ambiente abitativo; diritto al vivere in un ambiente salubre che è leso quando viene immesso l’inquinamento acustico; diritto di proprietà che è leso per via della impossibilità di utilizzo dell’immobile durante le ore notturne; diritto di autodeterminazione che è leso per via della impossibilità di scegliere liberamente le proprie azioni, come il poter dormire) a causa dello svolgimento illecito dell’attività autorizzata in quanto fonte di immissioni intollerabili sonore in ambiente abitativo.

Si sono costituiti in resistenza al ricorso il Comune di Pescara e la controinteressata società KONA SRL instando per il suo rigetto in quanto inammissibile e, comunque, privo di merito di fondatezza.

Alla camera di consiglio del giorno 8 marzo 2024, in sede di decisione della domanda cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, previo avviso alle parti ex art. 73 c.p.a. come da dichiarazione riportata a verbale, ha ritenuto di poter definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., stante la manifesta inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Il gravame è, infatti, inammissibile per difetto di giurisdizione.

2.1. In termini generali deve osservarsi che sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si fonda sul generale criterio del petitum sostanziale, che deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronunzia che si chiede al giudice, quanto bensì in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati.

2.2. Ebbene, applicate le surrichiamate coordinate ermeneutiche, rileva il Collegio che nella vicenda in esame la ricorrente è portatrice di posizioni di diritto soggettivo individuale che attengono alla tutela della salute ed al rispetto della tollerabilità delle immissioni nella sua proprietà a fronte delle quali la pubblica amministrazione non dispone di alcun potere discrezionale.

Già con la sentenza n. 23735 dell’8 giugno 2006 la Cassazione a Sezioni Unite ha ritenuto che il diritto fondamentale alla salute, proclamato dall’art. 32 Cost., opera nelle relazioni private e limita l’esercizio dei pubblici poteri nel senso che esso è sovrastante all’amministrazione la quale non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico, non solo di affievolirlo, ma neanche di pregiudicarlo di fatto e indirettamente. Pertanto, nelle controversie che hanno per oggetto la tutela del diritto alla salute e del diritto di proprietà non vale il richiamo alla posizione di preminenza della funzione della pubblica amministrazione, la quale è priva di qualunque potere di affievolimento di un diritto soggettivo valutato come fondamentale e assoluto dall’ordinamento (in tali termini, Cass. Sez. Un. Civ. 23 aprile 2020, ordinanza n. 8092).

Peraltro, non sussistendo una pregiudiziale amministrativa tra l’azione di annullamento dell’atto autorizzatorio e l’azione risarcitoria dinanzi al giudice ordinario, il privato può adire in via diretta il giudice dei diritti a cui è devoluto il sindacato incidentale della legittimità dell’atto, che costituisce modalità di piena tutela delle posizioni di diritto soggettivo incise dall’azione amministrativa illegittima.

Nella specie, è di tutta evidenza, che si discorre della lesione di diritti soggettivi perfetti la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario che potrà valutare incidentalmente la legittimità del provvedimento amministrativo e disporre la sua disapplicazione in quanto contrastante con la normativa vigente in materia.

In definitiva, la controversia per cui è causa esula dal perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo poiché attiene ad una vicenda in cui sono indubbiamente ravvisabili situazioni giuridiche di diritto soggettivo la cui cognizione appartiene al giudice ordinario.

3. Sulla base di tutte le considerazioni testé svolte, il gravame va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il che comporta la rimessione davanti al giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà proseguire in base al principio della translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a..

4. L’esito in rito del giudizio giustifica la compensazione delle spese processuali.